Zwrot zabezpieczenia należytego wykonania umowy na podstawie Subklauzuli 4.2. Warunków Kontraktowych FIDIC

Pytanie takie padło ze strony Zamawiającego, do którego Wykonawca zwrócił się z wnioskiem o zwrot 70% zabezpieczenia należytego wykonania umowy przed upływem terminu określonego w Kontrakcie, a konkretnie w Subklauzuli 4.2. [Zabezpieczenie Wykonania], powołując się zarówno na sprzeczności w brzmieniu Kontraktu jak i na niezgodność jego zapisów z Ustawą Prawo Zamówień Publicznych.

Argumenty podnoszone zarówno przez Zamawiającego, jak i przez Wykonawcę, były na tyle ciekawe, że zasługują na szczegółową analizę.

W przypadku kontraktów realizowanych na podstawie Warunków Kontraktowych FIDIC (wersja żółta), kwestie zabezpieczenia należytego wykonania umowy, w tym jego trwania i zwrotu reguluje przede wszystkim Subklauzula 4.2. [Zabezpieczenie Wykonania]. Stanowi ona, iż:

Zabezpieczenie Wykonania będzie zwrócone Wykonawcy w terminie 30 dni od daty wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia zgodnie z Subklauzulą 10.1 [Przejęcie Robót i Odcinków] i usunięcia wskazanych w Świadectwie Przejęcia Wad oraz drobnych zaległych prac, z zastrzeżeniem, iż Zamawiający pozostawi kwotę w wysokości 30% Zabezpieczenia Wykonania na zabezpieczenie roszczeń z tytułu Rękojmi za Wady.


Z powyższego jasno wynika, że jeżeli Kontrakt będzie przewidywał więcej niż jedno Świadectwo Przejęcia, to Wykonawca, aby uzyskać zwrot 70% zabezpieczenia będzie musiał poczekać aż do wydania ostatniego świadectwa. Słowo „ostatniego” jest tutaj kluczowe i nie budzi żadnej wątpliwości. Dopóki Inżynier wystawia Świadectwa Przejęcia, Wykonawca nie otrzyma zwrotu 70% zabezpieczenia.

Dokonując analizy tylko tej Subklauzuli sytuacja Wykonawcy zdaje się być jasna. Zaczyna się ona jednak komplikować, kiedy dokonamy analizy innych zapisów Kontraktu, traktujących o Przejęciu robót, Rękojmi i Gwarancji Jakości i dokonamy ich łącznej analizy. Wówczas wskazany w Subklauzuli 4.2. termin zwrotu zabezpieczenia zaczyna budzić wątpliwości.
Przypomnijmy brzmienie Warunków Kontraktowych FIDIC w tym zakresie.

Subklauzula 1.1.3.7. (g) „Gwarancja Jakości”
Okres Gwarancji Jakości rozpoczyna bieg od daty wskazanej w Świadectwie Przejęcia, a w przypadku wystawienia Świadectwa Przejęcia z zastrzeżeniem, że istnieją roboty zaległe do wykonania w zakresie objętym Gwarancją Jakości, od daty wskazanej w protokole z przeglądu realizacji robót zaległych, potwierdzającym wykonanie roboty zaległej.

Subklauzula 1.1.3.7. (f) „ Rękojmia za wady”
„„Rękojmia za Wady” oznacza zobowiązanie Wykonawcy do usunięcia Wad w wykonanym Przedmiocie Umowy (m.in. elementy Robót, urządzeń i wyposażenia oraz Dokumenty Wykonawcy) zgodnie z ustawą z dnia 23 kwietnia 1964r. Kodeks cywilny, jeżeli Wady te ujawniają się w terminie określonym w dokumencie Dane Kontraktowe.

Okres Rękojmi za Wady rozpoczyna bieg od daty wskazanej w Świadectwie Przejęcia”.

Z powyższych definicji wynika, iż okres zarówno Rękojmi za wady jak i Gwarancji Jakości rozpoczynają bieg z tą samą chwilą – wskazaną w Świadectwie Przejęcia. Pozostaje to w całkowitej zgodzie z Subklauzulą 10.2. [Przejęcie części Robót], która stanowi, że:

Inżynier nie wystawi Świadectwa Przejęcia dopóki Zamawiający nie otrzyma od Wykonawcy wymaganego Kontraktem dokumentu Gwarancji Jakości.

A zatem Gwarancja Jakości jest dokumentem, bez którego wydanie Świadectwa Przejęcia nie nastąpi. Dodatkowo, Warunki Kontraktowe FIDIC nie definiują ani Gwarancji Jakości, ani Rękojmi za wady odmiennie, niż kodeks cywilny bowiem wspomniana wyżej Subklauzula stanowi, że:

„Gwarancja Jakości oznacza zobowiązanie Wykonawcy do usunięcia Wad w Dokumentach Wykonawcy i Wad fizycznych rzeczy, to jest elementów Robót oraz urządzeń i wyposażenia, lub do dostarczenia (wymiany) Dokumentów Wykonawcy i rzeczy wolnych od Wad, jeżeli Wady te ujawniają się w ciągu Okresu Gwarancji Jakości określonego w dokumencie Dane Kontraktowe”.
Możemy zatem uznać, że jeżeli Zamawiający przez Gwarancję Jakości rozumie usuwanie wad zarówno w dokumentach, jak i rzeczy, to Zamawiający zakłada, że dokument lub robota oddana mu do użytkowania została wcześniej wykonana należycie.

Należyte wykonanie umowy, zgodnie z Subklauzulą 1.1.3.7. (b) ocenia Komisja Odbioru Robót, która to Komisja w Warunkach Kontraktu definiowana jest następująco:

„Komisja powołana przez Zamawiajacego celem prawidłowości wykonanych Robót zgodnie z Kontraktem”.

Co niesie dla Wykonawcy łączne czytanie powyżej wymienionych zapisów?

Z pewnością oznacza wątpliwości, co do zgodności Subklauzuli 4.2. z przepisami Ustawy Prawo Zamówień Publicznych traktującymi o zwrocie zabezpieczenia należytego wykonania Umowy.
Mamy bowiem do czynienia z dwiema różnymi datami, które są wskazane jednoznacznie, ale nie następują kolejno po sobie i nie wynikają z siebie wzajemnie. Występuje zatem sytuacja, w której Wykonawca otrzymuje Świadectwo Przejęcia, zostaje zwolniony od opieki i odpowiedzialności za wykonany zakres robót, rozpoczyna bieg Rękojmia za wady i Gwarancja Jakości, a 70% zabezpieczenia należytego wykonania nie zostaje Wykonawcy zwrócone, ponieważ Zamawiający oczekuje – zgodnie z wymaganiami Subklauzuli 4.2. - na ostatnie Świadectwo Przejęcia.

Taki stan faktyczny, tj. stan, w którym rozpoczął bieg okres usuwania przez Wykonawcę wad i usterek ale nie rozpoczęło biegu zabezpieczenie należytego usunięcia wad i usterek objętych Gwarancją Jakości, złożone w formie gwarancji ubezpieczeniowej lub bankowej, budzi uzasadniony opór wykonawców, ponieważ Wykonawca ma prawo powziąć wątpliwość, kiedy – w ocenie Zamawiającego – wykonał przedmiot umowy należycie. Z jednej strony wykonał go należycie wtedy, kiedy potwierdziła to Komisja Odbioru Robót, czyli też wtedy, kiedy zaczyna odpowiadać za wykonane prace na podstawie udzielonej Gwarancji Jakości czy Rękojmi za wady. Z drugiej jednak strony Wykonawca musi pamiętać o Subklauzuli 11.9 [Świadectwo Wykonania] która wprost wskazuje datę inną, a konkretnie datę wydania Wykonawcy Świadectwa Wykonania:

„Tylko dokument jakim jest Świadectwo Wykonania jest dokumentem akceptującym wykonanie Robót zgodnie z wymogami Kontraktu”

Czy zapisy Warunków Kontraktowych FIDIC są zgodne z Ustawą Prawo Zamówień Publicznych?

Jako iż przedstawiony stan faktyczny dotyczył Kontraktu zawartego pod rządami Ustawy PZP 2016 analizie należało poddać z art. 151 wspomnianej ustawy, który brzmiał następująco:
„1.Zamawiający zwraca zabezpieczenie w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez zamawiającego za należycie wykonane.
2.Kwota pozostawiona na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi za wady nie może przekraczać 30% wysokości zabezpieczenia.
3.Kwota, o której mowa w ust. 2, jest zwracana nie później niż w 15. dniu po upływie okresu rękojmi za wady”.

Z Ustawy wynikało, że zabezpieczenie musi być utrzymywane przez cały czas trwania umowy, jednak jego wysokość zmienia się, w zależności od etapu, w jakim znajduje się inwestycja. Podczas realizacji robót i aż do uznania ich za należycie wykonane - wysokość tego zabezpieczenia powinna być utrzymywana w pełnej wysokości. Po rozpoczęciu biegu okresu rękojmi za wady lub gwarancji jakości – 70% zabezpieczenia winno być wykonawcy zwrócone.

W Warunkach Kontraktowych FIDIC momentem należytego wykonania umowy nie jest wydanie Wykonawcy Świadectwa Przejęcia, lecz – zgodnie z Subklauzulą 11.9 - Świadectwa Wykonania. Tym samym oczekiwanie Zamawiającego na ostatnie Świadectwo Przejęcia było zgodne z Ustawą Prawo Zamówień Publicznych, pomimo wskazanych wyżej wątpliwości. Nadto, uprzednio obowiązujący art. 151 PZP traktował – w ocenie autora – o wykonaniu całości (a nie części) zamówienia za należycie wykonane. Całość zamówienia nie zostaje wykonana, dopóki Inżynier Kontraktu wystawia kolejne Świadectwa Przejęcia. Całość zamówienia zostaje realizowana więc po wydaniu ostatniego Świadectwa Przejęcia.

Za przyjęciem takiej interpretacji przemawia jeszcze jeden argument i jest nim obecne brzmienie Ustawy Prawo Zamówień Publicznych w tym zakresie. Art. 453 PZP stanowi, że:
„ 1. Zamawiający zwraca zabezpieczenie w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez zamawiającego za należycie wykonane.

2. Zamawiający może pozostawić na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi za wady lub gwarancji kwotę nie przekraczającą 30% zabezpieczenia.

3. Kwota, o której mowa w ust. 2, jest zwracana nie później niż w 15. dniu po upływie okresu rękojmi za wady lub gwarancji.

4. Zamawiający może dokonać częściowego zwrotu zabezpieczenia po wykonaniu części zamówienia, jeżeli przewidział taką możliwość w dokumentach zamówienia.

Najbardziej istotną zmianą, jaka zaszła w regulacji zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy w stosunku do poprzedniego brzmienia, jest dodanie przez ustawodawcę ustępu 4 – dopuszczającego możliwość częściowego zwrotu zabezpieczenia po wykonaniu części zamówienia. Pozwala to tym bardziej przyjąć, że w brzmieniu poprzednim ustawodawca nie dopuszczał możliwości zwrotu/zwolnienia 70% zabezpieczenia należytego wykonania częściami – lecz jednorazowo. Również i w obecnym stanie prawnym częściowy zwrot zabezpieczenia nie może następować ani automatycznie, ani na żądanie wykonawcy. Zwrot taki może nastąpić pod warunkiem, że Zamawiający taką możliwość wcześniej dopuścił w umowie.

Podsumowując problematykę zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy, czy to złożonego w gotówce czy też w formie gwarancji ubezpieczeniowej/bankowej, wskazać trzeba, że Warunki Kontraktowe FIDIC mogą budzić wątpliwości lub wręcz opór wykonawców. W interesie wykonawcy jest naprawianie wad i usterek w trakcie biegu gwarancji należytego usunięcia wad i usterek, a nie gwarancji należytego wykonania umowy, tym niemniej, poprzednio obowiązujące przepisy nie dopuszczały możliwości częściowego zwalniania 70% zabezpieczenia. Możliwość taką dopuszczają przepisy aktualnie obowiązujące. Być może wykonawcy, zainteresowani takim rozwiązaniem powinni – na etapie postępowania przetargowego - zwrócić się do zamawiających o modyfikację Subklauzuli 4.2. i dopuszczenie możliwości zwalniania zabezpieczenia należytego wykonania umowy wraz z każdym kolejnym, a nie tylko ostatnim, Świadectwem Przejęcia.

Autor: Katarzyna Bartniak, radca prawny i Jakub Depa, radca prawny