Zwłoka w udostępnieniu protokołu z postępowania a termin do wniesienia odwołania

Powstało zatem istotne zagadnienie, czy wobec tak znacznego opóźnienia Zamawiającego termin na wniesienie odwołania nadal należy liczyć standardowo - od dnia wyboru oferty najkorzystniejszej, czy też istnieje możliwość, aby termin ten rozpoczął bieg dopiero w dniu przekazania Wykonawcy przez Zamawiającego protokołu z postępowania wraz z załącznikami?

Wykonawca, w wyniku takiego działania Zamawiającego, został realnie pozbawiony czasu na zapoznanie się z protokołem, dokumentacją postępowania i przygotowanie odwołania. Wykonawca nie mógł dokonać żadnej oceny oferty, która została uznana za najkorzystniejszą.

Aby odpowiedzieć na postawione na wstępie pytania należy w pierwszej kolejności przywołać ustawowe terminy na wniesienie odwołania oraz termin na udostępnienie protokołu z postępowania.

I tak, zgodnie z § 5 ust 4 Rozporządzenia w Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 18 grudnia 2020 roku w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający udostępnia wnioskodawcy protokół postępowania niezwłocznie.

Z kolei termin na wniesienie odwołania, zgodnie z art. 515 ust 1 i 2 PZP wynosi w zależności od wartości zamówienia 10 lub 5 dni liczonych od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia. W opisywanym na wstępie przypadku termin ten należałoby zatem liczyć - co do zasady - od dnia wyboru najkorzystniejszej oferty.

Termin na wniesienie odwołania jest terminem zawitym i nie podlega przywróceniu. W sytuacji wniesienia odwołania po upływie terminu, zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy PZP Krajowa Izba Odwoławcza jest zobligowana je odrzucić. W związku z tym, ustalenie właściwego sposobu liczenia terminu na wniesienie odwołania, wydaje się być niezwykle istotne.

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26.07.2016 roku sygn. akt KIO 1227/16 wskazała jednak, że opóźnienie w przekazaniu dokumentacji postępowania na prośbę wykonawcy, w sposób bezpośredni powoduje naruszenie przepisów ustawy PZP i w ocenie Izby prowadzi do naruszenia uczciwej konkurencji, jawności postępowania czy nierównego traktowania wykonawców.

Z przywołanym wyżej stanowiskiem Izby należy się zgodzić, bowiem takie działanie zamawiającego faktycznie ogranicza prawo wykonawcy do skutecznego i terminowego podniesienia zarzutów, co do czynności Zamawiającego bądź jego zaniechań. Zamawiający, “jako gospodarz postępowania, musi w sposób gospodarski tak zarządzać swoimi działaniami, aby nie wywoływały one uszczerbku w działaniu bądź możliwości działania wykonawców biorących udział w danym postępowaniu” (wyrok KIO z dnia 26.07.2016 roku sygn. akt KIO 1227/16).

Zdaniem Izby, Zamawiający już od chwili ogłoszenia wyników postępowania powinien być przygotowany na niezwłocznie przekazanie dokumentacji postępowania zainteresowanym wykonawcom, którzy złożyli taki wniosek. Przekazanie takiego protokołu po 6 dniach od dnia wyboru najkorzystniejszej oferty trudno uznać za przekazanie niezwłoczne, w rozumieniu Rozporządzenia. Niezależnie jednak od tego, czy termin ten wynosiłby 5 czy 10 dni – w obu tych przypadkach 6 dni oczekiwania Wykonawcy na zapoznanie się z treścią protokołu powoduje zdaje się naruszać zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu, ponieważ albo wykonawca w ogóle nie może dokonać weryfikacji i oceny czynności zamawiającego i składa odwołanie bazując na własnych przypuszczeniach, albo może tej oceny dokonać w sposób bardzo ograniczony, polegając wyłącznie na pewnych przypuszczeniach.

Jeżeli istotą uzasadnienia decyzji o wyborze oferty jest umożliwienie wykonawcom dokonanie oceny tej decyzji oraz przygotowania ewentualnego odwołania kwestionującego prawidłowość wyboru oferty, konieczne jest, aby wykonawca miał zapewniony stosowny czas (5 lub 10 dni) na dokonanie analiz, podjęcie decyzji o wniesieniu odwołania oraz odpowiedniego przygotowania argumentacji potwierdzającej podnoszone zarzuty. Musi zatem otrzymać w ww. terminie wszystkie niezbędne informacje, które o zasadności tej decyzji rozstrzygają. Jeżeli Wykonawca informacji takich nie otrzyma, otrzyma je po terminie na wniesienie odwołania, lub otrzyma je 3 dni przed upływem terminu na wniesienie odwołania, to w rzeczywistości terminy określone w art. 515 PZP zyskują charakter fikcyjny. Prawo Zamówień Publicznych nie pozwala przecież zamawiającemu na modyfikowanie terminu na wniesienie odwołania. Zamawiający, działając w sposób opisany w niniejszym przykładzie narusza art. 74 ust 1 i 2 PZP oraz zasadę prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji opisaną art. 16 PZP, jak również zasadę jawności postępowania wyrażoną w art. 18 PZP.

Jako przykład warto podać w tym miejscu m.in. postanowienie KIO z dnia 24.01.2022 sygn. akt KIO 148/22 wydane na gruncie stanu faktycznego, w którym Zamawiający udostępnił Wykonawcy protokół z postępowania jeden dzień przed upływem terminu na wniesienie odwołania, a następnie – już po wniesieniu odwołania przez Wykonawcę – uwzględnił je. Wykonawca zarzucił wówczas Zamawiającemu naruszenie art. 16, art. 18 ust 1 i 2 oraz 74 PZP oraz wspomnianego na wstępie § 5 ust 4 Rozporządzenia w Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 18 grudnia 2020. Taką samą decyzję podjął też Zamawiający w postępowaniu zakończonym postanowieniem KIO z dnia 20.01.2021 sygn. akt KIO 3356/20.

Przyjmując jako okoliczność do wniesienia odwołania, moment udostępnienia protokołu przez zamawiającego, wykonawca musi liczyć się jednak z ryzykiem uznania go za złożone z naruszeniem terminów ustawowych. Kwestia ta jest bowiem dość ubogo omawiana w orzecznictwie i doktrynie oraz nie znajduje bezpośredniego uzasadnienia w PZP. Całkowite pominięcie kwestii opóźnionego udostępnienia protokołu przy rozpatrywaniu terminowości odwołania zmuszałoby jednak wykonawców do składania odwołań “fasadowych”, opartych wyłącznie o przypuszczenia co do ewentualnych naruszeń zamawiającego. Wykonawca musiałby zatem skonstruować odwołanie nie bazując na faktach, a jedyną podstawą byłyby jego własne domniemania, tylko po to, aby dotrzymać terminu ustawowego. Takie podejście wydaje się naruszać podstawowe uprawnienie wykonawcy do ochrony swoich praw na gruncie PZP i należy je uznać za zbyt daleko idące. Prawo do odwołania stałoby się bowiem wyłącznie pozorne.

Autorzy: Katarzyna Bartniak, radca prawny oraz Jędrzej Witaszczak, radca prawny, DSK Kancelaria