ZOPI skarży przetarg CPK. Inwestor zareagował przed rozprawą

W połowie grudnia 2021 r. spółka Centralny Port Komunikacyjny (CPK) ogłosiła długo oczekiwane postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na „Zawarcie umowy ramowej na usługi Inżyniera Kontraktu dla kolejowych inwestycji towarzyszących związanych z budową Centralnego Portu Komunikacyjnego”. W opinii wykonawców postanowienia Umowy Ramowej oraz Umowy Wykonawczej w zaproponowanym kształcie naruszały równowagę stron, były nieprecyzyjne i niejednoznaczne oraz nadmiernie obciążające wykonawcę. Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów (ZOPI) złożył odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Zamawiający na skutek zapoznania się z treścią odwołania podzielił część argumentów i zmienił zaproponowaną przez siebie dokumentację. Do rozprawy nie doszło.

Odwołanie ZOPI wobec ogłoszenia i dokumentów zamówienia obowiązujących w postępowaniu prowadzonym przez CPK trafiło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w ostatnich dniach grudnia. Członkowie ZOPI dokładnie przeanalizowali dokumenty przetargowe, czego efektem był szereg zarzutów względem dokumentacji dotyczącej tego postępowania. Zarzuty dotyczyły zarówno instrukcji dla wykonawców, opisu przedmiotu zamówienia, jak i umowy.

Waloryzacja w praktyce martwa

Jednym z punktów, jakie ZOPI podniosło w swoim odwołaniu była kwestia waloryzacji wynagrodzenia. Ten temat jest obecnie bardzo często podnoszony przez wykonawców i jest również przedmiotem dyskusji z zamawiającymi. Możliwość waloryzacji wynagrodzenia, określenie sposobu liczenia, ale także wskazanie górnego limitu waloryzacji jest niezwykle istotne dla odpowiedniego oszacowania oferty przez wykonawcę, ale także dla odpowiedniego rozłożenia ciężaru ryzyk związanych ze zmianami cen usług i kosztów ponoszonych przez wykonawców w okresie obowiązywania umowy.

Wykonawcy zwrócili szczególną uwagę na to, że zamawiający uzależnił zastosowanie mechanizmu waloryzacji od przedstawienia przez wykonawcę dokumentu zawierającego szczegółowe informacje w zakresie sposobu kalkulacji kosztów przyjętych przez Inżyniera Kontraktu na potrzeby sporządzenia oferty oraz wysokości tych kosztów. Oczekiwał także dokumentów potwierdzających kwoty ujęte w zestawieniach kosztów. W praktyce warunek ten może okazać się niemożliwy do spełnienia. Nie jest bowiem możliwe złożenie dokumentów na potwierdzenie każdego kosztu przypisanego do danej dniówki.

W związku z tym, że wykonawca nie będzie w stanie wypełnić warunków postawionych przez zamawiającego, postanowienia dotyczące waloryzacji mogą okazać się postanowieniami martwymi. Stąd też Związek domagał się, aby zamawiający jasno i przejrzyście wskazał mechanizmy waloryzacyjne.

Kary przed wynagrodzeniem

Drugą istotną kwestią podnoszoną w odwołaniu ZOPI była wysokość i sposób naliczania kar umownych. Zaproponowana przez zamawiającego treść Umowy Ramowej w zakresie dotyczącym kar umownych w ocenie odwołującego naruszała równowagę stron, gdyż już na etapie Umowy Ramowej obciążała wykonawcę koniecznością zapłaty kar umownych w sytuacji, kiedy wykonawca nie realizuje jeszcze żadnej części zamówienia i nie otrzymuje wobec tego żadnego wynagrodzenia. Z kolei zapisy proponowanej Umowy Wykonawczej pozbawiały wykonawcę możliwości kwestionowania kar umownych, jednocześnie w przypadku wypowiedzenia lub odstąpienia od Umowy Wykonawczej przez którąkolwiek ze stron z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, obciążając wykonawcę karą umowną w wysokości 25% wynagrodzenia maksymalnego. W opinii ZOPI taka wysokość kary jest rażąco wygórowana, dlatego też organizacja wnosiła o jej modyfikację.

Ponadto proponowana Umowa Wykonawcza uwzględniała w swojej treści możliwość zawieszenia wykonywania tejże umowy de facto nielimitowaną ilość razy na dowolny okres. Zważywszy, że wykonawca musiałby w takiej sytuacji utrzymywać personel w gotowości, było to postanowienie skrajnie dla niego niekorzystne.

To tylko kilka przykładów postanowień, które zostały ujęte w odwołaniu i do których zarzuty wniosła organizacja. ZOPI zaproponowało szereg zmian mających na celu przywrócenie równowagi stron umowy, dookreślenie przedmiotu zamówienia i zminimalizowanie ryzyka niedoszacowania przez wykonawcę ceny oferty lub jej zawyżenia. Brak definicji i precyzyjnego określenia pojęć używanych w dokumentacji stanowić może duże utrudnienie dla wykonawców w przygotowaniu rzetelnej wyceny oferty.

Zmiany przed rozprawą w KIO

Już kilka dni po złożeniu odwołania wykonawcy doczekali się reakcji zamawiającego, który na skutek tegoż odwołania wprowadził szereg poprawek do dokumentacji, uwzględniając, przynajmniej w części, większość sformułowanych zarzutów.

W szczególności zamawiający przychylił się do żądań dotyczących waloryzacji. Wykreślony został m.in. obowiązek składania kalkulacji kosztów z datą pewną z dnia złożenia oferty wykonawczej oraz obniżony został dolny próg „uruchomienia” waloryzacji z przedziału 5%-15% do 2%-8%). Zamawiający pozostawił sobie jednak pewien margines swobody na etapie Umowy Wykonawczej co, z uwagi na okres obowiązywania Umowy Ramowej, wydaje się być uzasadnione, a jednocześnie otwiera możliwość kwestionowania postanowień Umowy Wykonawczej na etapie jej uszczegółowiania.

– Formalnie zamawiający uwzględnił tylko jeden zarzut odwołania, jednak pozostałe zarzuty również zostały w większości „uwzględnione” poprzez modyfikację treści SWZ. Może niekoniecznie w brzmieniu idealnie odpowiadającym oczekiwaniom odwołania, ale z całą pewnością obecne postanowienia są korzystniejsze dla wykonawców od pierwotnego brzmienia dokumentacji – mówi Anna Oleksiewicz, prezes zarządu ZOPI.

 – Branża kolejowa w ostatnim czasie jest tematem szerokich rozmów w środowisku infrastrukturalnym. Z jednej strony mamy zastój w przetargach PKP PLK, z drugiej pojawienie się ogromnej inwestycji realizowanej przez CPK. Czekamy z niepokojem na kolejne odsłony tego spektaklu, jednocześnie nie pozostajemy bierni wobec rozgrywających się scen. Nie pierwszy raz bowiem próbujemy zwrócić uwagę zamawiającego na zapisy przetargowe. Nie zawsze udaje nam się przekonać zamawiającego do naszej opinii, jednak nawet częściowe zmiany postanowień poprawiają sytuację wykonawców zainteresowanych realizacją inwestycji – dodaje przedstawicielka branży konsultantów.

Jak mówi, swoistą praktyką stały się „rozmowy” z zamawiającym za pośrednictwem Krajowej Izby Odwoławczej. – O ile ta „rozmowa” prowadzi do zmiany stanowiska zamawiającego i wprowadzenia poprawek do dokumentacji, to jest to duży sukces pozwalający na stwierdzenie, że sukcesywnie, małymi krokami zmieniamy uwarunkowania realizacji inwestycji, zaś zamawiający dostrzega głos wykonawców. Ostatecznie – na skutek wprowadzonych przez zamawiającego zmian i po ich analizie postanowiliśmy wycofać odwołanie – podsumowuje Anna Oleksiewicz.