Wprowadzenie w błąd - poważne konsekwencje na gruncie nowego PZP

Wejście w życie nowego PZP dodatkowo zaostrzyło wskazane regulacje, wprowadzając do ustawy całkowicie nową sankcję, której skutki mogą być znacznie poważniejsze niż dotychczas, ponieważ wykraczają one poza ramy konkretnego postępowania.

Zgodnie z art. 111 pkt 5 i 6 PZP w przypadku wykluczenia wykonawcy z powodu wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega on wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, podlega on odpowiednio 1-rocznemu (w przypadku wprowadzenia w błąd poprzez lekkomyślność lub niedbalstwo) albo 2-letniemu wykluczeniu z postępowań o udzielenie zamówień publicznych.

Innymi słowy – jeżeli wykonawca wprowadzi zamawiającego w błąd w toku danego postępowania, nakładana jest na niego sankcja w postaci trwającej rok albo 2-lata możliwości wykluczenia go z udziału w kolejnych, odrębnych postępowaniach. Ustawodawca postanowił zatem znacząco rozszerzyć konsekwencje opisywanych naruszeń wykonawcy i nadać karze charakter generalny, prowadząc do wykluczenia danego podmiotu z dostępu do rynku zamówień publicznych.
Takie rozumienie tego – dość nieprecyzyjnie brzmiącego przepisu – znalazło swoje potwierdzenie m.in. w wyroku KIO z 28 lutego 2022 r. (KIO 296/22), gdzie wprost stwierdzono, że: „Celem tego przepisu jest (…) eliminacja (przypadek zmowy przetargowej – przyp. red.) od dostępu do zamówień publicznych wykonawcy, który dopuścił się zmowy”.

Okres obowiązywania sankcji z art. 111 PZP

Biorąc pod uwagę istotę opisywanej sankcji, zastanowić należy się jak liczyć okres takiego karnego „wykluczenia” wykonawcy.
Pomimo dość ubogiego orzecznictwa i literatury w tym przedmiocie, istnieją w tym zakresie sprzeczne poglądy, zwłaszcza jeśli chodzi o początek obliczania omawianego terminu.

Niektórzy autorzy przyjmują, że za początek ww. okresu wykluczenia należy przyjąć dzień, w którym wykonawca został formalnie wykluczony z postępowania w przypadkach wskazanych w art. 111 PZP (m.in. Komentarz – Prawo Zamówień Publicznych, red. Jaworska 2023, wyd. 5/J. Jarnicka).
Z takimi poglądami trudno się zgodzić, zwłaszcza w kontekście brzmienia samego przepisu, który – zgodnie z regułami wykładni – należy interpretować ściśle (wyrok z dnia 18 marca 2022 r. KIO 566/22). Brzmi on bowiem następująco: „Wykluczenie wykonawcy następuje (…) na okres (…) od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia”.

Zwróćmy uwagę, że przepis odwołuje się do zdarzenia, którego następstwem było wykluczenie, a nie do samego, faktycznego wykluczenia z postępowania (czyli czynności zamawiającego).

Tym samym, znacznie bardziej uzasadniony pozostaje pogląd, zgodnie z którym okres trwania omawianej sankcji należy liczyć od dnia, w którym wystąpiło wprowadzenie w błąd, tj. zaistniało zdarzenie będące podstawą wykluczenia.
W sytuacji, gdy np. wykonawca udziela wyjaśnień treści oferty, w których podaje nieprawdziwe informacje, wprowadzając w błąd zamawiającego, momentem rozpoczęcia terminu obowiązywania sankcji powinien być dzień złożenia przedmiotowych wyjaśnień obarczonych błędem, a nie dzień, w którym nastąpiło na tej podstawie formalne wykluczenie wykonawcy.

Z obliczaniem końca tego terminu nie powinno być problemów - zgodnie z art. 8 ust. 1 PZP, do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się bowiem przepisy kodeksu cywilnego. W konsekwencji, właściwą regulacją jest w tym przypadku art. 112 kodeksu cywilnego, który stanowi, że: “termin oznaczony w latach kończy się z upływem dnia, który nazwą lub datą odpowiada początkowemu dniowi terminu, a gdyby takiego dnia w ostatnim miesiącu nie było – w ostatnim dniu tego miesiąca.”

Gdzie najczęściej pojawiają się błędy i jak im zapobiegać?

Co może zrobić Wykonawca, aby uniknąć sankcji przewidzianych w art. 111 pkt 5 i 6 PZP? Przede wszystkim dokładać najwyższej staranności na etapie przygotowywania oferty i składanych w toku postępowania wyjaśnień.

Wśród najbardziej newralgicznych elementów, w ramach których pojawiają się błędy, wymienić należy m.in. dane dotyczące personelu przewidzianego do realizacji zamówienia, w tym np. nieprawdziwe dane dotyczące doświadczenia zawodowego tych osób. We współpracy z podmiotami trzecimi lub osobami spoza wewnętrznej organizacji firmy należy zachować szczególną ostrożność i możliwie dokładnie weryfikować przekazywane przez nie dane.

Kolejnym, często problematycznym aspektem, są opisy realizowanych przez wykonawcę zamówień – zwłaszcza w zakresie czasu i wartości realizowanych projektów.
Często zdarza się, że opis przedmiotu zamówienia nie został sporządzony przez zamawiającego wystarczająco przejrzyście i szczegółowo, co powoduje wątpliwości interpretacyjne po stronie wykonawców np. co do rozumienia „okresu realizacji inwestycji”. Zdarza się, że wykonawcy przyjmują w tym zakresie datę faktycznego zakończenia realizacji świadczeń umownych, a zamawiający traktuje ten okres odmiennie – uznając za koniec realizacji np. podpisanie przez strony protokołu odbioru czy usunięcie wad.

Zapobieganie takim sytuacjom sprowadza się przede wszystkim do konieczności szczegółowego kontrolowania treści składanej oferty i załączanych do niej oświadczeń. Tylko najwyższa ostrożność, w połączeniu ze współpracą z zaufanymi i sprawdzonymi podmiotami, może zminimalizować ryzyko wykluczenia z postępowania w związku z wprowadzeniem w błąd, a tym samym ryzyko objęcia sankcją z art. 111 ust. 5 PZP.

Warto także zadawać pytania na etapie przetargu, aby uniknąć ewentualnych rozbieżności interpretacyjnych

Kiedy wykluczenie nie będzie możliwe?

Należy podkreślić, że przedmiotowa sankcja obejmuje tylko postępowania, w których zamawiający przewidział fakultatywną przesłankę wykluczenia w postaci wprowadzenia w błąd (z art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP), co wprost potwierdza m.in. wyrok KIO z 2 sierpnia 2021 r., KIO 1988/21.

Wykonawca, na którym ciąży omawianie wykluczenie, powinien zatem każdorazowo zweryfikować czy w danym postępowaniu wprowadzono powyższą przesłankę wykluczenia.
Jeżeli nie – może odetchnąć, ponieważ nie grozi mu wykluczenie.
W przypadku, gdy zamawiający przewidzi jednak przesłankę wykluczenia z powodu wprowadzenia w błąd – należy liczyć się z objęciem sankcją z art. 111 pkt 5 albo pkt 6 PZP.

Gdy błąd już nastąpił – co dalej?

Kluczową kwestią pozostają działania, jakie wykonawca może podjąć, gdy środki zapobiegawcze zawiodą i dojdzie do przekazania zamawiającemu błędnych informacji i wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 albo pkt 10 PZP.

W takim przypadku możliwy pozostaje oczywiście self-cleaning, uregulowany w art. 110 PZP. W dużym skrócie, jest to instytucja tzw. samooczyszczenia, polegająca na podjęciu przez Wykonawcę szeregu działań, mających na celu wykazanie jego rzetelności, w tym m.in. poprzez naprawienie powstałej szkody, wyczerpujące wyjaśnienia czy podjęcie środków mających na celu zapobieganie dalszych naruszeniom.
Self-cleaning ma jednak dla wykonawców jedną, zasadniczą wadę – są oni zdani w pełni na decyzję zamawiającego, który może arbitralnie uznać, że podjęte środki nie są wystarczające i self-cleaning nie uchroni wykonawcy przed wykluczeniem. Tak też w praktyce często się dzieje.

Pomijając zatem nie zawsze skuteczny self-cleaning, wykonawca powinien skupić się na podstawie wykluczenia, a w konsekwencji – odrzucenia swojej oferty.
W sytuacji wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty wykonawcy w związku z wprowadzeniem w błąd (art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. art. 226 ust. 1 pkt 2a PZP), w interesie wykonawcy powinno być przede wszystkim dążenie do uchylenia takiej czynności zamawiającego albo przynajmniej podstawy prawnej jej dokonania. W takim przypadku właściwą ochronę i kontrolę rozstrzygnięcia zamawiającego zapewnia wniesienie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej.
Często bowiem pogłębiona analiza stanu faktycznego i prawnego prowadzić może do zmiany kwalifikacji danej czynności z wprowadzenia w błąd na niezgodność oferty z warunkami zamówienia („SWZ”) – których nie obejmuje swoim zakresem sankcja z art. 111 pkt 5 i 6 PZP. Właściwie sporządzone odwołanie może prowadzić do rewizji stanowiska zamawiającego co do podstawy prawnej wykluczenia. Pozwoli to uniknąć rocznego albo 2-letniego wykluczenia wykonawcy z postępowań.

Weryfikacja „wykluczonych” wykonawców

Z praktycznego punktu widzenia interesujący pozostaje aspekt weryfikacji przez zamawiających kwestii objęcia wykonawców omawianym wykluczeniem. Nie funkcjonuje bowiem obecnie żaden rejestr wykluczonych wykonawców, co znacząco może utrudniać ich weryfikację przez zamawiających.
Można sobie zatem wyobrazić sytuację, w której wykonawca objęty sankcjami z art. 111 PZP, będzie mógł złożyć ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i je zrealizować.

Wydaje się, że jest to pewna luka legislacyjna, a ustawodawca nie wyposażył tutaj zamawiających w odpowiednie środki weryfikacyjne.
Samo złożenie przez wykonawcę oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 albo pkt 10 PZP i art. 111 pkt 5 albo pkt 6 PZP, które stosowane jest w SWZ, wydaje się nie zapewniać zamawiającemu wystarczającej ochrony prawnej w tym zakresie.

Autorzy:
Jędrzej Witaszczak – radca prawny
Marta Dziewulska – radca prawny, dyrektor działu obsługi inwestycji i zamówień publicznych DSK Kancelaria