Waloryzacja umów podwykonawczych zawieranych w ramach inwestycji realizowanych podstawie prawa zamówień publicznych

Warto więc zastanowić się czym ma być waloryzacja. Właściwe zrozumienie tego pojęcia pozwoli obronić wykonawcy swoje koncepcje przed inwestorem, a inwestorom da pewność przy akceptacji wyższych kosztów realizacji wynikających z waloryzacji.

Waloryzacja, podstawowe założenia.

Waloryzacja umowy powinna zmierzać do zrównoważenia wynagrodzenia wykonawcy lub podwykonawcy z rosnącymi kosztami wykonania umowy, których nie można było przewidzieć na etapie konstruowania oferty.

Waloryzacja chroni wykonawców i podwykonawców, gdyż ma zminimalizować nieprzewidywalne ryzyko gospodarcze, które może ostatecznie wpływać na ich zdolność do dokończenia umowy. Nieprzewidywalny wzrost cen materiałów, spadek siły nabywczej pieniądza, opóźnienia w dostawach, czy wzrost wynagrodzenia pracowników z pewnością trudno uznać za przewidywalne ryzyko gospodarcze.

Waloryzacja ma też na celu ochronę inwestorów, dla których dokończenie inwestycji z dotychczasowym wykonawcą jest korzystniejsze niż szukanie nowego wykonawcy, pod kątem zarówno ekonomiczny, a także jeśli chodzi o terminowość realizacji.

Waloryzacja wynagrodzenia umów podwykonawczych.

Na skutek waloryzacji wynagrodzenia Wykonawców, Podwykonawcy czują się również uprawnieni do występowania z takimi wnioskami do Wykonawców.

Podwykonawcy na podstawie różnych regulacji mogą skutecznie dochodzić waloryzacji swojego wynagrodzenia, jednak ważne, aby mieli świadomość wyboru podstaw dochodzenia swojego roszczenia.

Waloryzacja na postawie prawa zamówień publicznych

W umowach zawieranych na gruncie prawa zamówień publicznych, od szeroko rozumianej siły negocjacyjnej konkretnego podwykonawcy oraz obowiązujących przepisów prawa zamówień publicznych, uzależniona będzie sytuacja podwykonawcy w zakresie waloryzacji wynagrodzenia.

Choć może się to wydawać oczywiste, warto przypomnieć jak ustalić, które przepisy prawa zamówień publicznych obowiązują w ramach danej Inwestycji, w tym maja wpływ na umowy podwykonawców.

W celu ustalenia właściwych przepisów PZP należy ustalić datę ogłoszenia zamówienia publicznego, która determinuje obowiązujący stan prawny.

Ustawa PZP w kwestii waloryzacji była zmieniana już 3-krotnie i w każdym stanie prawnym sytuacja podwykonawców kształtuje się inaczej, dlatego warto zapamiętać trzy daty oraz przepisy przejściowe:

• do dnia 31 grudnia 2020 r. obowiązywała Ustawa prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. (dalej „stare PZP”),
• przepisy przejściowe - do umów zawartych przed dniem 1 stycznia 2021 r. oraz po tej dacie, ale będących następstwem postępowań wszczętych przed dniem wejścia w życie „nowego PZP” stosuje się przepisy „starego PZP”;
• od dnia 1 stycznia 2021 r. obowiązywała ustawa prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. („nowe PZP”),
• od dnia 10 listopada 2022 r. ustawa prawo zamówień publicznych została zmieniona w zakresie waloryzacji ustawą z dnia 7 października 2022 r. o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorstw, Dz. U. z 2022 r. poz. 2185 („nowe PZP po 10.11.2022”).

„Stare PZP”

Do dnia 31 grudnia 2020 r. sytuacja podwykonawców nie była regulowana w zakresie waloryzacji w ramach „starego PZP”.
O ile Wykonawcy mają możliwość zmiany umowy, np. gdy zostaną spełnione łącznie następujące warunki, tj.

• konieczność zmiany umowy lub umowy ramowej spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć oraz
• wartość zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej, 

to z tak opisaną możliwością zmiany, nie ma powiązania wprowadzenie zmiany w ramach umowy Wykonawców z Podwykonawcami.
Zamawiający w warunkach zamówienia miał możliwość zobowiązania Wykonawców do uwzględnia w umowach podwykonawczych zapisów waloryzacyjnych.

Jeśli jednak takie zobowiązanie nie miało miejsca, to Podwykonawcom pozostają jedynie negocjacje umowne z Wykonawcą lub wszczęcie postępowania sądowego, o czym w dalszej części artykułu.

„Nowe PZP”

Od dnia 1 stycznia 2021 r. ustawodawca przewidział waloryzację wynagrodzenia dla Wykonawców i powiązał ją z waloryzacją dla Podwykonawców robót budowlanych lub usług.

Ustawodawca nałożył na Wykonawcę obowiązek waloryzacji umów z podwykonawcami w związku ze zmianą jego wynagrodzenia. Konsekwencją takiego zapisu jest obowiązek waloryzacji wynagrodzenia Podwykonawcom, w przypadku gdy wynagrodzenie Wykonawcy zostanie zwaloryzowane.

Zakres waloryzacji wynagrodzenia Podwykonawców jest uzależniony od tego czy waloryzacja wynagrodzenia Wykonawcy obejmuje zakresem zmiany cen materiałów lub kosztów Podwykonawców

Obowiązek waloryzacji wynagrodzenia Podwykonawców materializuje się, jeżeli przedmiotem umowy z podwykonawcą są roboty budowlane lub usługi, a okres obowiązywania umowy podwykonawczej przekracza 12 miesięcy.

„Nowe PZP po 10.11.2022”

Od dnia 10.11.2022 r. ustawodawca rozszerzył waloryzację wynagrodzenia dla Podwykonawców dodając do katalogu umów podlegających waloryzacji, umowę dostawy oraz skrócił okres od kiedy waloryzacja jest możliwa, z 12 do 6 miesięcy obowiązywania.

Prawo zamówień publicznych, oprócz tego, że zapewnia Podwykonawcom (pod pewnymi warunkami) waloryzację wynagrodzenia , nie daje jednak dalszych instrumentów pozwalających na szybkie dochodzenie tej waloryzacji.

Podwykonawcy nie wiedzą bowiem np. kiedy aneks w zakresie waloryzacji został zawarty między Wykonawcą a Zamawiającym, ani jaka jest jego treść. Skoro waloryzacja wynagrodzenia Podwykonawców jest uzależniona od tego czy waloryzacja wynagrodzenia Wykonawcy obejmuje zakresem zmiany cen materiałów lub kosztów Podwykonawców, to taka wiedza jest dla nich bardzo istotna.

Należy również zauważyć, że waloryzacja wynagrodzenia Podwykonawców uzależniona jest od treści samego aneksu. Podwykonawcy mogą ostatecznie w trybie dostępu do informacji publicznej zwrócić się o aneks waloryzujący wynagrodzenie Wykonawcy, ale nie mają wpływu na sposób jego przygotowania. Dlatego przynajmniej w ramach inwestycji, gdzie funkcjonuje nadzór w postaci konsultantów świadczących usługi nadzoru inwestorskiego, powinien on czuwać nad precyzyjnym opisaniem zakresu aneksu.

Waloryzacja na podstawie kodeksu cywilnego

Waloryzacja wynagrodzenia Podwykonawców może również zostać przeprowadzona w drodze ustalenia zapisów waloryzacji wynagrodzenia przed zawarciem umowy lub nawet w drodze zmiany umowy w trakcie jej wykonywania.

Podwykonawcy mogą również na podstawie art. 357(1)kc wystąpić o waloryzację wynagrodzenia w związku z nadzwyczajną zmianą stosunków umownych.

Podczas sporu sądowego należy wykazać, że z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków zrealizowanie umowy byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy. W takich okolicznościach sąd m. in. może zmienić wysokość świadczenia, ale także stosownie do żądania oznaczyć sposób wykonania zobowiązania lub orzec o rozwiązaniu umowy.

Podwykonawcy robót budowlanych mogą dodatkowo wystąpić o waloryzację wynagrodzenia na podstawie art. 632§2 kc w związku z art. 656 kc , gdy wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, a wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą, sąd może podwyższyć ryczałt.

Podwykonawcy w postępowaniu sądowym muszą wykazać, że poniosą rażące straty w związku z realizacją takiej umowy i że będzie to strata rażąca. Nie chodzi więc w tym przypadku o to, że nie zostanie osiągnięty zysk czy zostanie odnotowana strata - przesłanki do skorzystania z tego rozwiązania są bowiem związane jedynie ze stratą rażącą.

Waloryzacja na podstawie ustawy COVID-owej, umów zawartych w ramach prawa zamówień publicznych.

Waloryzacja wynagrodzenia na podstawie art. 15r ust 7 Ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych, (dalej Ustawa COVID-19) jest możliwa po stwierdzeniu okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19, które mają mogą wpłynąć lub wpływają na należyte wykonanie łączącej strony umowy.

Wpływ pandemii może dotoczyć:

• nieobecności pracowników lub osób świadczących pracę za wynagrodzeniem na innej podstawie niż stosunek pracy, które uczestniczą lub mogłyby uczestniczyć w realizacji zamówienia;
• decyzji wydanych przez Głównego Inspektora Sanitarnego lub działającego z jego upoważnienia państwowego wojewódzkiego inspektora sanitarnego, w związku z przeciwdziałaniem COVID–19, nakładających na wykonawcę obowiązek podjęcia określonych czynności zapobiegawczych lub kontrolnych;
• poleceń lub decyzji wydanych przez wojewodów, ministra właściwego do spraw zdrowia lub Prezesa Rady Ministrów, związanych z przeciwdziałaniem COVID–19, o których mowa w art. 11 ust. 1–3;
• wstrzymania dostaw produktów, komponentów produktu lub materiałów, trudności w dostępie do sprzętu lub trudności w realizacji usług transportowych;
• innych okoliczności, które uniemożliwiają bądź w istotnym stopniu ograniczają możliwość wykonania umowy;

Podwykonawcy przystępujący do realizacji umowy, wykonywanej na podstawie ustawy PZP, dostali zatem instrumenty, które poprawiają ich sytuację w zakresie waloryzacji wynagrodzenia. Istotne jest jednak, aby mieli świadomość przepisów, z których mogą skorzystać. Nie można jednak zapomnieć, że ich pozycja w relacjach z Wykonawcą zazwyczaj będzie słabsza, dlatego istotna jest rola zamawiającego i konsultantów świadczących usługi nadzoru inwestorskiego.

O zmianach na tym polu świadczy fakt, że jeden z największych zamawiających wprowadził już w umowach z Wykonawcami kary za brak zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy z tytułu zmiany wysokości wynagrodzenia w przypadku dodatniej waloryzacji, co jedynie potwierdza, iż zakres ochrony prawnej Podwykonawców rośnie.


Autor: Elżbieta Lewandowicz, radca prawny, DSK Kancelaria