Waloryzacja robót dodatkowych w inwestycjach drogowych, w oparciu o zapisy Subklauzuli 13.8 [Korekty wynikające ze zmian Kosztu] według Warunków Kontraktowych FIDIC

- Czy można dokonać waloryzacji wynagrodzenia przysługującego Wykonawcy za wykonane roboty dodatkowe wprowadzone do Umowy na podstawie Aneksu? Jeżeli tak, to na jakich zasadach?
- Czy w treści Aneksu trzeba zawrzeć postanowienia dotyczące zasad waloryzacji?

Powyższe pytania zapadły na gruncie stanu faktycznego, w którym Strony porozumiały się co do wykonania zamówienia dodatkowego polegającego na zaprojektowaniu i usunięciu kolizji sieci kanalizacyjnej nie ujętej w PFU. W treści Aneksu, poza wskazaniem zakresu robót i wysokości wynagrodzenia, Strony zawarły w § 4 następujący zapis:

Kwoty płatne Wykonawcy dotyczące wynagrodzenia za wykonanie Zamówienia dodatkowego będą korygowane dla oddania wzrostów lub spadków cen na zasadach określonych w Kontrakcie z zastrzeżeniem, iż będą wyliczone w odniesieniu do daty zawarcia przedmiotowego Aneksu.

Aby odpowiedzieć na postawione powyżej pytania, należy na wstępie przytoczyć zapisy Kontraktu. Zasady waloryzacji reguluje szczegółowo Subklauzula 13.8 [Korekty wynikające ze zmian Kosztu] zgodnie z którą:

Kwoty płatne Wykonawcy będą korygowane dla oddania wzrostów lub spadków cen zgodnie z niniejszą Subklauzulą. W zakresie, w jakim rekompensata za wzrost lub spadek cen, nie jest objęta postanowieniami niniejszej lub innych Klauzul, będzie się uważało, że Zaakceptowana Kwota Kontraktowa uwzględnia wzrosty lub spadki cen (…)
Waloryzacji – zgodnie z postanowieniami niniejszej Subklauzuli - nie podlegają wartości wprowadzone do Kontraktu na podstawie Klauzuli 13 [Zmiany i korekty] oraz Subklauzuli 20.1 [Roszczenia Wykonawcy] niniejszych Warunków Kontraktu (…) Waloryzacji będą podlegać jedynie kwoty poświadczone w Przejściowych Świadectwach Płatności wystawionych za Dokumenty i Roboty wykonane w Czasie na Ukończenie (…)

Kwoty płatne Wykonawcy będą waloryzowane miesięcznie począwszy od miesiąca, za który zostało wystawione pierwsze Przejściowe Świadectwo Płatności za wykonane roboty budowlane do wystawienia Przejściowego Świadectwa Płatności, w którym łączna wartość korekt dla oddania wzrostu lub spadku cen, wynikających z niniejszej Subklauzuli, osiągnie limit +/- 10 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej.

Z powyższego zapisu należy wyprowadzić wniosek, że wszystkie kwoty poza wyraźnie wymienionymi w Subklauzuli 13.8. podlegają waloryzacji. Jeżeli zatem niedopuszczalne jest jedynie dokonywanie korekt wynagrodzenia w zakresie wartości wprowadzonych do Kontraktu na mocy Subklauzuli 13.1. oraz Subklauzuli 20.1 tj. Zmian lub roszczeń, niebezpodstawne jest postawienie tezę, że waloryzacji podlegać mogą roboty dodatkowe wprowadzone do Kontraktu na podstawie Aneksu, w oparciu o odpowiednie normy Prawa zamówień publicznych. W zakresie robót dodatkowych Subklauzula 13.8 nie przewiduje bowiem żadnych ograniczeń.

Należy przy tym pamiętać, że  warunkiem waloryzacji jest ujęcie danej kwoty w Przejściowym Świadectwie Przejęcia oraz wykonanie Robót lub Dokumentów w Czasie na Ukończenie – płatność za roboty dodatkowe jak i ich realizacji musi zatem spełniać oba te warunki. .

Mając powyższe na względzie można więc stwierdzić, że gdyby nawet w Aneksie nie zawarto przytoczonego powyżej § 4, stanowiącego o waloryzacji robót dodatkowych, to i tak wynagrodzenia za roboty objęte tym Aneksem,  powinny podlegać waloryzacji.  Aby uniknąć wszelkich wątpliwości, postanowiły  wprowadzenie wskazanego zapisu należy ocenić jako uzasadnione.

W stanie faktycznym przytoczonym powyżej, Zamawiający stanął również na ciekawym i wartym omówienia stanowisku, że zawarty z Wykonawcą Aneks, „ stanowi element umowy podstawowej , w związku z tym waloryzacja Aneksu zawiera się w limicie waloryzacji – to znaczy 10% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej”.

Istnieją podstawy, aby z takim stanowiskiem polemizować. Takie ustalenie nie wynika bowiem z samej treści § 4 Aneksu. Strony ustaliły bowiem, że waloryzacja wynagrodzenia za wykonanie zamówienia dodatkowego będzie odbywać się na zasadach określonych w Kontrakcie, co oznaczać może, że kwoty będą waloryzowane o wskaźniki wskazane w Subklauzuli 13.8, a 10 % limit należy odnosić bezpośrednio do wartości  zamówienia dodatkowego.

Gdyby przyjąć interpretację Zamawiającego, że wynagrodzenie z tytułu Zamówień dodatkowych powinno być waloryzowane w ramach limitu przewidzianego w Kontrakcie tj. w ramach 10% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej (ZKK),prowadziłoby do pozorności waloryzacji zamówienia dodatkowego. Biorąc pod uwagę aktualne okoliczności rynkowe i czynniki wpływające na wysokość waloryzacji robót budowlanych, cała wartość waloryzacji i tak byłaby zrealizowana w ramach Umowy podstawowej z pominięciem prac dodatkowych, które nie stanowiły pierwotnego przedmiotu zamówienia i nie wchodziły w zakres ZKK.

Dlatego właśnie istnieją podstawy, aby „na zasadach określonych w Kontrakcie” odczytywać w ten sposób, że do zamówień dodatkowych znajdują zastosowanie wskaźniki waloryzacyjne wskazane w Subklauzuli 13.8 i wartość procentowa limitu, jednak procent ten należy odnieść do wartości Aneksu, a nie do Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej.

W praktyce waloryzacja robót dodatkowych często budzi u zamawiających sprzeciw. Jako argument przemawiający za brakiem takiej dopuszczalności często podawany jest fakt, że Aneks na wykonanie zamówienia dodatkowego jest poprzedzony negocjacjami stron a wynagrodzenie ustalane jest w oparciu o aktualne ceny rynkowe. Stąd – zdaniem inwestora -  potrzeba waloryzacji takiej kwoty po prostu nie istnieje. Zamawiający często intepretują Subklauzulę 13.8. w sposób rozszerzający, pomimo iż w rzeczywistości, Subklauzula ta w zasadzie wykładni nie wymaga – waloryzacji nie podlegają tylko kwoty wynikające z poleceń Zmiany oraz roszczeń. Postanowienia Subklauzuli 13.8 w odniesieniu do zamówień dodatkowych należy z kolei stosować odpowiednio, a nie wprost, ponieważ tylko takie podejście zapewni rzeczywistą, a nie pozorną waloryzację zamówień dodatkowych.