Zmowy cenowe w przetargach jako przejaw nieuczciwej konkurencji

Jednakże w postępowaniach zawieranych w reżimie ustawy Prawo zamówień publicznych zdarzają się Wykonawcy, którzy dopuszczają się nieuczciwych praktyk, mających na celu zwiększenie ich szans w uzyskaniu danego zamówienia. Jednym z takich działań jest „zmowa cenowa” definiowana jako porozumienie, którego celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.

Innymi słowy „zmowa cenowa” to tak naprawdę nieformalna umowa zawierana pomiędzy osobami przystępującymi do przetargu, niekiedy także z udziałem organizatora, ograniczająca lub choćby tylko zakłócająca konkurencję oraz transparentność w procesach zamówień publicznych.

W praktyce zmowy cenowe w postępowaniach przybierają różne formy, do których głównie można zaliczyć:

• składanie przez Wykonawców ofert pozornych, aby sprawiać wrażenie konkurencyjności, w sytuacji, gdy wynik postępowania jest już wcześniej uzgodniony,
• ustalanie przez Wykonawców wspólnych cen ofert, celem doprowadzenia do ich sztucznego zawyżenia,
• rotacyjne wygrywanie przetargów, celem dokonywania podziału zysku pomiędzy Wykonawcami,
• uzgadnianie pomiędzy Wykonawcami, które przetargi ma wygrać dany Wykonawca,
• zainteresowany przetargiem podmiot celowo rezygnuje z ubiegania się o zamówienie.

Zmowa przetargowa - kara za jej zawarcie.

„Zmowy cenowe” uderzają w istotę postępowań przetargowych, utrudniają wyłonienie najkorzystniejszej oferty, czy to pod względem ceny, czy sposobu wykonania. Dlatego też obowiązujące przepisy przewidują liczne sankcje za nielegalne wpływanie na wynik postępowania przetargowego.

Przykładowo, ustawa Prawo zamówień publicznych przewiduje wykluczenie z postępowania Wykonawcy na okres 3 lat, podejmującego się nieuczciwych praktyk, w tym zawierającego porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji.

Ponadto przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wskazują, że zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na:

1. ustalaniu, bezpośrednio lub pośrednio, cen i innych warunków zakupu lub sprzedaży towarów;
2. ograniczaniu lub kontrolowaniu produkcji lub zbytu oraz postępu technicznego lub inwestycji;
3. podziale rynków zbytu lub zakupu;
4. stosowaniu w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji;
5. uzależnianiu zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez drugą stronę innego świadczenia, niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy;
6. ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem;
7. uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.

Sankcją za naruszenie powyższego przepisu może być nałożenie na przedsiębiorcę przez Prezesa Urzędu w drodze decyzji, kary pieniężnej w wysokości nie większej niż 10% obrotu osiągniętego w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia kary, jeżeli przedsiębiorca ten, choćby nieumyślnie dopuścił się naruszenia powyższego zakazu.

Nie należy również zapominać, że „zmowa cenowa” podlega penalizacji na podstawie przepisu art. 305 § 1 Kodeksu karnego, z którego treści wprost wynika, że Kto utrudnia lub udaremnia przetarg albo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, działając na szkodę właściciela mienia, osoby lub instytucji, na rzecz której przetarg jest dokonywany bądź która prowadzi postępowanie, albo na szkodę interesu publicznego, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3. Należy jednak pamiętać, że Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 7 maja 2012 r., sygn. akt V KK 402/11 uznał, że samo wywołanie zagrożenia dla prawnie chronionych interesów majątkowych podmiotu, na rzecz którego przetarg jest dokonywany, wypełnia znamiona przestępstwa, jakim jest zmowa cenowa. Powyższe oznacza zatem, że aby dany czyn został uznany za przestępstwo, nie musi pociągać za sobą realnej szkody majątkowej.

Podsumowując, wskazać należy, że „zmowa cenowa” powoduje naruszenie zasad konkurencyjności, szkodzi zarówno konsumentom jak i całej gospodarce. Sztuczne podnoszenie cen, eliminowanie rywalizacji na rynku prowadzi do negatywnych skutków, które mogą doprowadzić do destabilizacji gospodarki. Dlatego też walka z nielegalnymi porozumieniami cenowymi jest niezbędna, celem wyeliminowania nieuczciwych praktyk, w szczególności z zakresu pracy lub ceny.

Autor: Marta Hałas, adwokat, DSK Kancelaria