Prof. Drapała: Lepsza obsługa prawna to mniej sporów sądowych

Łukasz Malinowski, Rynek Infrastruktury: Co jest największym wyzwaniem natury prawnej w branży budowlanej, zmagającej się z konsekwencjami pandemii oraz wojny?

Prof. Przemysław Drapała: Podzieliłbym je na dwa obszary. Pierwszy – to dokończenie kontraktów, na które oferty składano przed wojną lub na krawędzi jej wybuchu. W ich przypadku powstaje bardzo duże ryzyko utraty marży, czyli powstawania strat, w związku z nieprzewidywalnym wówczas wzrostem cen materiałów i kosztów. To bardzo istotny problem na rynku: takie kontrakty ma w portfolio większość dużych i średnich wykonawców. Jedynym rozwiązaniem jest negocjowanie aneksów waloryzacyjnych, których zawarcie jest prawnie dopuszczalne także w zamówieniach publicznych. Część wykonawców już takie aneksy uzyskała inni są w trakcie składania wniosków lub negocjacji. O sukcesie decyduje profesjonalne przygotowanie argumentacji prawnej, dowodów i danych uzasadniających podwyższenie wynagrodzenia. Zdarzają się sytuacje, gdy zamawiający nie zgadzają się na żadną waloryzację. Będzie to zmuszało wykonawców do rozważania decyzji o odstąpieniu od dalszego wykonywania takich umów.

Druga grupa wyzwań wiąże się z pozyskiwaniem nowych kontraktów. W związku z wstrzymaniem przeznaczonych dla Polski funduszy unijnych podaż zamówień została ograniczona. Dotyczy to zwłaszcza inwestycji kolejowych oraz energetycznych. W dodatku nowe Prawo Zamówień Publicznych działa w sposób niedoskonały. Pozwala ono eliminować konkurentów z przyczyn formalnych. Łączy się to z problemem pewnych zaszłości. Nie wszyscy wykonawcy „przyznają się” do nałożenia na nich drobnych kar umownych w związku z wykonywaniem wcześniejszych zamówień. Może to prowadzić do ich wyeliminowania, mimo że co do zasady są wiarygodnymi firmami. Zbliża się dyskusja o przeglądzie tej ustawy – uważam, że między innymi te przepisy trzeba w niej poprawić.

Jak, z prawnego punktu widzenia, należy ocenić dotychczasową waloryzację kontraktów PKP PLK oraz GDDKiA?

Waloryzacja w części została dokonana, ale nie jest wystarczająca. Prekursorem była GDDKiA, która podniosła limit z 5 do 10%. Jednocześnie jest wiele kontraktów, opartych na ofertach składanych przed wojną lub nawet przed pandemią, w których wzrost cen i innych kosztów znacznie przekroczył lub przekroczy ten limit. . Potrzebny jest więc kolejny krok waloryzacyjny – najlepiej w formie aneksów. Podnoszenie wskaźnika wszystkim wykonawcom np. do 15% byłoby nieuzasadnione. Rozstrzygnięcie dla każdego kontraktu powinno być indywidualne oczywiście pod warunkiem, że jego koszty rzeczywiście rosły z przyczyn związanych ze zmianami na rynku.

Znacznie trudniejsza jest sytuacja na kolei. Wprawdzie PKP PLK też podniosły limit do 10%, ale brakuje środków na wypłatę waloryzacji. Również tu koszty rzeczywiste w niektórych przypadkach wzrosły znacznie bardziej, niż o 10%.

W kontraktach samorządowych podejście do waloryzacji jest różnorodne. Mógłbym wskazać kilka przykładów pozytywnych, w których zamawiający samorządowi zwaloryzowali wynagrodzenie w całym dopuszczanym przez prawo zakresie (do 50% pierwotnej ceny). Są też jednak przykłady samorządów, które – albo z powodu obaw prawnych, albo dlatego, że zabrakło im pieniędzy – w ogóle odmówiły waloryzacji. Takie podejście będzie, niestety, prowadziło do zakłóceń w realizacji kontraktów a niekiedy do odstępowania od umów.. Problem w całym tym sektorze jest nierozwiązany. Wymaga on ujednolicenia podejścia wszystkich zamawiających samorządowych – podobnie, jak czynią to najwięksi zamawiający ogólnokrajowi.

Czy sam wypracowany mechanizm waloryzacji mógłby działać lepiej?

Jeśli chodzi o waloryzowanie kontraktów zawartych wcześniej – przepisy są wprawdzie ogólne, ale wystarczające. Zostały bowiem do nich wydane interpretacje i wytyczne: jedną z nich opublikował prezes Urzędu Zamówień Publicznych, drugą – Prokuratoria Generalna RP. Pozwoliło to zamawiającym odnaleźć się w ogólnych przepisach i wyznaczyć ramy waloryzacji. Uznano, że wystarczy wykazanie wzrostu cen i kosztów metodą wskaźnikową odnoszoną do danego kontraktu, a nie szczegółowe udowadnianie wszystkich rzeczywistych kosztów po ich poniesieniu . Przy większych budowach byłoby to niemożliwe z przyczyn organizacyjnych a zamawiający nie byliby w stanie takiej ilości dokumentacji weryfikować. Poza tym w ten sposób waloryzacja kontraktu byłaby możliwa dopiero po jego zakończeniu a do tego czasu wielu wykonawców upadłoby z powodu poniesionych strat. Istniejące przepisy mają temu zapobiegać.

Z kolei przepisy określające obowiązkowe klauzule waloryzacyjne w nowych kontraktach pozostawiają zbyt dużą swobodę zamawiającym. To oni określają według swojego uznania mechanizm waloryzacji, minimalny próg, górną granicę oraz podział ryzyk wzrostu cen. Wiele klauzul nie będzie więc zapewniało efektywnej waloryzacji w kolejnych latach. To zaś może stać się problemem dla wykonawców, którzy – kalkulując oferty – będą mieli trudności z wyliczeniem tego ryzyka. Przepisy te były efektywne, gdyby zobowiązywały zamawiających do konkretnych parametrów waloryzacji dostosowanych do części składowych kosztu danego kontraktu i przewidywanych wzrostów kosztów oraz inflacji przez okres wykonywania umowy . Takie rozwiązanie byłoby lepsze dla rynku, bo dawałoby wykonawcom pewność prawną i pozwalałoby przedstawić optymalną ofertę.

Jakie problemy mogą wynikać z przyjęcia takich rozwiązań?

Klauzule waloryzacyjne w nowych kontraktach nie będą efektywne.. Jest to jedno z zagadnień do dyskusji na temat optymalizacji PZP. . Zamawiający publiczni w Polsce czują się bezpieczniej, gdy mają obowiązek wprowadzić konkretną klauzulę. Jeśli przepis daje im znaczną swobodę, jak ma to miejsce teraz, postępują tak, by w swoim mniemaniu oszczędzić środki publiczne, czyli znacznie ograniczyć waloryzację. Oszczędność ta jednak będzie pozorna, bo w razie istotnego wzrostu cen i kosztów nastąpią zakłócenia w wykonywaniu kontraktu lub zostanie on zerwany. .

Jakie inne istotne, z punktu widzenia rynku budowlanego, zmiany w przepisach pojawiły się ostatnio?

Trwa procedowanie zmiany Kodeksu Cywilnego. Jeśli wejdzie ona w życie, wykonawcy nie będą mogli żądać od zamawiających będących jednostkami Skarbu Państwa udzielenia gwarancji zapłaty za roboty budowlane. Gwarancje takie są ważnym instrumentem ochrony wykonawców. Na na mocy Kodeksu Cywilnego w każdej chwili mogą oni wystąpić wobec zamawiających z wnioskiem o udzielenie takiej gwarancji. Wykonawcy chętnie korzystali z takiej możliwości. Teraz uprawnienie to ma zostać uchylone. Ustawodawca motywuje to twierdzeniem, że Skarb Państwa jest zawsze wypłacalny, nie ma więc zagrożenia, że upadnie. Pozwolę sobie nie zgodzić się z tym uzasadnieniem. Gwarancja ma zabezpieczać nie przed upadłością zamawiającego, ale przed nieterminową zapłatą. Wskazano to wprost w treści przepisu, gdzie wskazuje się, iż inwestor udziela wykonawcy gwarancji „w celu zabezpieczenia terminowej zapłaty umówionego wynagrodzenia” (art. 6491 § 1 k.c.). O tym, że zamawiający będący jednostkami Skarbu Państwa nie płacą terminowo a niekiedy odmawiają zapłaty, świadczy znaczna liczba toczących się przeciwko nim procesów sądowych. Zmiana ta budzi moje wątpliwości natury systemowej.

Czy są potrzebne jeszcze jakieś zmiany w PZP?

Nowe Prawo Zamówień Publicznych weszło w życie 2,5 roku temu. Ocenę jego działania zapowiedziano po 2-3 latach obowiązywania. Rozpocznie się ona jesienią i będzie dokonywana z różnych perspektyw: inicjatywy w tym zakresie zgłaszali zamawiający, wykonawcy a także eksperci. Wspomniane wcześniej niedociągnięcia, pozwalające na wykluczanie solidnych wykonawców, zaburzają konkurencję – a to ona powinna być fundamentem systemu zamówień publicznych. Jest to więc jeden z kilku czykilkunastu elementów, które należy poprawić w PZP.

Inny przykład – to poprawienie przepisów mówiących o klauzulach niedozwolonych. Gdy wprowadzano nowe Pzp, w mediach wiele mówiono o tym, że wykonawcy zaczną być chronieni np. przed przenoszeniem na nich ryzyk niemożliwych do zbadania i wyceny w składanej ofercie lub innymi przejawami nadużywania pozycji przez zamawiających. . Niestety, na koniec procesu legislacyjnego przepisowi temu „wybito zęby”. Wyłączono z niego ogólne kryterium umożliwiające badanie każdej klauzuli w umowie pod kątem wspomnianego nadużycia. Zamiast tego pozostawiono zamkniętych katalog 4 klauzul, z których dwie były zabronione już wcześniej a dwie kolejne są obarczone licznymi wyjątkami na korzyść zamawiających. Przepis zmieniono tym samym z instrumentu, który pozwalał badać każdą klauzulę, w narzędzie, które realnej ochrony wykonawcom nie zapewnia. Przez 2,5 roku obowiązywania nowego PZP orzeczenia, w których taka klauzula została rzeczywiście uznana za niedozwoloną, możemy policzyć na palcach dwóch rąk.

Czy są jeszcze inne przepisy, które mogą rodzić konflikty lub problemy dla wykonawców?

Są też pozytywne zmiany. W ustawie o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym nastąpiły zmiany, które mogą ożywić rynek deweloperski. Również tzw. ustawa 10H częściowo odblokowała inwestycje w energetykę wiatrową. Zmiana ta nie idzie tak daleko, jak mogłaby, nie spełnia oczekiwań wszystkich uczestników rynku – ale jest krokiem w dobrym kierunku.

Jak długo zajmuje się Pan rynkiem budowlanym? Czy przez ten czas zmiany w zakresie regulacji procesu inwestycyjnego szły w dobrym kierunku?

Ponad 20 lat. Ogólny kierunek zmian, które wprowadzono przez ten czas, jest dobry. Obecne PZP jest lepsze, niż poprzednie – co wynika także z nowych dyrektyw unijnych, które wyznaczyły ten kierunek. Najbardziej pozytywną zmianą jest jednak zmiana mentalna – podejście zamawiających do dialogu z wykonawcami. Jeszcze 5-7 lat temu taki dialog prawie nie istniał. Jeśli dochodziło do sporu, zamawiający stwierdzał, że jest związany reżimem wydatkowania środków publicznych i odsyłał wykonawcę do sądu, a jego roszczenia zaspokajał dopiero w razie niekorzystnego dla siebie prawomocnego wyroku. Dziś pewien odsetek spraw udaje się rozwiązywać na etapie kontraktowym, rozmawiając i zawierając ugody. Pozytywne zmiany nastąpiły zarówno po stronie GDDKiA, jak i PKP PLK. Duży wkład w ten proces miała też Prokuratoria Generalna. Patrząc na obecną sytuację realnie uważam, że potrzebujemy 8-10 razy więcej ugód i aneksów, niż teraz. W innych krajach wskaźnik sporów rozwiązywanych na etapie mediacyjnym sięga 70%.

Pamiętajmy, że jesteśmy największym placem budowy w Europie Środkowo-Wschodniej. 20 mld zł rocznych wydatków na drogi to kwota, która robi wrażenie. Dojrzeliśmy do powołania specjalistycznego sądu, zajmującego się sporami z zakresu inwestycji budowlanych.. Jego sędziowie dysponujący wiedzą prawniczą, a czasem uzyskaliby także wiedzę organizacyjną i techniczną, pozwalającą lepiej rozumieć , jak przebiega skomplikowany proces budowlany. Teraz takie spory są rozproszone: sprawami budowlanymi zajmuje się wielu różnych sądów przydzielanych według losowania.Taki specjalistyczny sąd istnieje od wielu lat w Wielkiej Brytanii, a także w Niemczech – na poziomie Izby w Sądzie Najwyższym..

Według prezesa PKP PLK najgorsze, co może się przydarzyć, to prawnik na budowie...

Prawnicy nie są potrzebni na samej budowie – ale są potrzebni, by zapewnić bezpieczeństwo, po stronie zarówno wykonawców, jak i zamawiających. Stopień skomplikowania przepisów, których muszą przestrzegać obie strony, rośnie. Również umowy stają się coraz bardziej złożone. W kwestiach spornych zamawiający oczekują, by wykonawcy przedstawili przekonujące argumenty prawne i przedłożyli dowody, które pozwolą im podpisać ugodę oraz czuć się bezpiecznie w razie późniejszej kontroli. Tę pracę muszą wykonać właśnie prawnicy. Nie różnimy się w zakresie obsługi prawnej od innych krajów, w których rynek budowlany rozwija się równie dynamicznie.

Nasza rola to pokazywanie możliwości, wsparcie w procesie rozwiązywania sporów, prowadzenia negocjacji, tworzenia dokumentów czy udowadniania pewnych okoliczności. Wbrew wypowiedziom niektórych zamawiających rola ta będzie rosła. Przed nami jeszcze bardziej skomplikowane kontrakty, związane choćby z budową elektrowni jądrowych. Mówimy tu o budżecie rzędu 100 mld zł, dostosowaniu przepisów, wejściu na polski rynek zaawansowanych technologicznie firm zagranicznych. Podobnie będzie w zakresie realizacji CPK. . Wszystkie duże inwestycje wymagają profesjonalnej obsługi prawnej.