Gdy Wykonawca rzuca zaklęcie Subklauzuli 13.2: czyli droga do innowacji i dlaczego Zamawiający powinien rozważyć magiczny scenariusz oszczędności

Zmiana: Kiedy Wykonawca, a kiedy Inżynier Kontraktu?
Warunki Kontraktowe FIDIC wyraźnie wskazują, że inicjowanie Zmiany na podstawie Subklauzuli 13.2 jest wyraźną inicjatywą Wykonawcy. W przeciwieństwie do Subklauzuli 13.1, gdzie Zmiana przede wszystkim jest inicjowana przez Inżyniera Kontraktu, Subklauzula 13.2 stanowi, że to Wykonawca ma wyłączne, królewskie prawo zaproponować Zmianę, której z kolei żaden z pozostałych uczestników procesu budowlanego nie może mu narzucić.

Zamawiający Publiczny a Polecenie Zmiany
Ale co, jeśli Zamawiający jest podmiotem publicznym? Czy Zamawiający ma prawo odmówić wprowadzenia Polecenia Zmiany na podstawie Subklauzuli 13.2, kiedy Wykonawca jest inicjatorem Zmiany i udowadnia, że proponowana przez niego Zmiana będzie korzystna dla Zamawiającego pod względem ekonomicznym i utrzymaniowym? Subklauzula 13.2 może stanowić inicjatywę Wykonawcy tylko w sytuacji, kiedy proponowane przez niego rozwiązanie, jeśli byłoby przyjęte, to (w jego opinii): przyspieszy ukończenie, zmniejszy zamawiającemu koszty przy realizacji, konserwacji lub eksploatacji Robót, poprawi zamawiającemu sprawność lub wartość ukończonych Robót, lub też w inny sposób dostarczy zamawiającemu pożytku. Co istotne, dla określenia, iż propozycja Wykonawcy kwalifikuje się jako Zmiana na tej podstawie – wystarczające jest, że spełniona zostanie przynajmniej jedna ze wskazanych przesłanek.

Uznanie propozycji Wykonawcy nie jest jednak dla Zamawiającego obligatoryjne.
Jeśli Wykonawca proponuje Zmianę, która przynosi korzyści ekonomiczne lub utrzymaniowe i jest w stanie to udowodnić, to Zamawiający - choć oczywiście co do zasady nie ma obowiązku każdej takiej Zmiany z gruntu akceptować – to jednak zawsze powinien ją rozważyć. Zaryzykować można byłoby zatem tezę, że w niektórych okolicznościach publiczny zamawiający – choćby ze względów ekonomicznych – nie będzie miał wielkiego pola manewru i mimo, że potencjalnie ma prawo do odmowy akceptacji wprowadzenia takiej Zmiany, powinien ją przyjąć.

Subklauzula 13.2 a Korzyści dla Zamawiającego
Subklauzula 13.2 idzie nawet dalej, umożliwiając akceptację proponowanej przez Wykonawcę Zmiany, nawet jeśli przynosi ona korzyści Zamawiającemu w inny sposób niż tylko finansowy. Może to obejmować korzyści takie jak ulepszenia technologiczne, innowacje konstrukcyjne, a nawet wprowadzenie na rynek i wdrożenie do zastosowania nowych produktów czy rozwiązań, które są bardziej ekonomiczne lub efektywne niż obecne.

Przykładowo, Wykonawca może zaproponować chociażby wdrożenie innego, bardziej efektywnego i bezpiecznego rozwiązania technologicznego, co może przynieść znaczne korzyści w zakresie np. efektywności energetycznej i utrzymania. Albo, Wykonawca może wprowadzić na rynek nowy produkt lub rozwiązanie projektowe, które jest znacznie bardziej ekonomiczne niż dotychczasowe i standardowe rozwiązania, co z kolei może przynieść korzyści dla całego sektora budowlanego, a nie tylko dla konkretnego projektu.
Subklauzula 13.2 nie tylko pozwala zatem na innowacje, ale wręcz zachęca do nich. Wykonawca może, na przykład, zaproponować zastosowanie nowoczesnej technologii 3D do druku elementów konstrukcyjnych na miejscu, co może skrócić czas budowy i zmniejszyć koszty realizacji.

W jednym z kontrowersyjnych przypadków, Wykonawca zaproponował zmianę projektu mostu, zastępując tradycyjne materiały nowoczesnymi, lekkimi i trwałymi kompozytami. Mimo że pomysł ten był sprzeczny z pierwotnymi założeniami projektu, Zamawiający, będący podmiotem publicznym, nie mógł odmówić wprowadzenia zmiany, gdyż Wykonawca udowodnił, że nowe materiały przyniosą znaczne oszczędności i będą bardziej trwałe, a to przysporzy Zamawiającemu oczywistych profitów.

Subklauzula 13.2 a Ustawa o Finansach Publicznych
Co więcej, chociaż Warunki Kontraktowe FIDIC nie stanowią o tym wprost, to z uwagi na fakt, że Zamawiający publiczny jest zobowiązany do przestrzegania ustawy o finansach publicznych i zasady gospodarności finansami publicznymi, akceptacja Zmiany proponowanej przez Wykonawcę, jeśli w odpowiedni sposób wykaże on, że Zmiana ta będzie stanowiła wyraźne i mierzalne korzyści dla Skarbu Państwa, wydaje się być oczywistym kierunkiem.

Wpływ Subklauzuli 13.2 na przyszłe przetargi
Ciekawym aspektem Subklauzuli 13.2 jest jej potencjalny wpływ na przyszłe przetargi. Zdarza się, że Zamawiający korzystają z pomysłów i innowacji zaproponowanych przez Wykonawców w ramach Polecenia Zmiany i wprowadzają je do swoich wymagań w kolejnych, podobnych przedmiotowo przetargach. To oznacza, że propozycje Wykonawców, wprowadzone na podstawie Subklauzuli 13.2, mogą służyć jako wzorce dla przyszłych innowacji i ulepszeń w całym sektorze budowlanym.

To również pokazuje, że Subklauzula 13.2 ma potencjał do tworzenia wartości nie tylko na poziomie pojedynczego projektu, ale również na szerszą skalę, przyczyniając się do rozwoju i modernizacji całego sektora.

Nieodkryty Potencjał Subklauzuli 13.2
Pomimo tych potencjalnych korzyści, wydaje się, że nadal zbyt mało Zamawiających korzysta z szerokiego wachlarza możliwości jakie daje procedura Subklauzuli 13.2. Może to wynikać z nieznajomości tej procedury, obaw przed zmianami, czy też z nadmiernego skupienia na krótkoterminowych celach kosztem długoterminowych korzyści.

Bez względu na przyczynę, jest jasne, że Subklauzula 13.2 jest wciąż nie do końca odkrytą ścieżką kontraktową. Jest ona jednak pełna potencjału i może umożliwić znaczne unowocześnienie rozwiązań i zamierzeń budowlanych.

Tak więc, dla każdego Zamawiającego, który szuka nowych sposobów na poprawę efektywności i innowacyjności swoich projektów, Subklauzula 13.2 może być idealnym miejscem do rozpoczęcia eksploracji. Bo jak mówi stare budowlane przysłowie: "Jeśli zawsze robisz to, co zawsze robiłeś, zawsze dostaniesz to, co zawsze dostawałeś".

Podsumowanie
Mimo pewnych wyjątków, Subklauzula 13.2 Warunków Kontraktowych FIDIC wydaje się dawać Wykonawcy znaczny wpływ na kierunek projektu. Czy to jest dobra wiadomość dla publicznych Zamawiających? To zależy od punktu widzenia. Dla jednego może to być jak otwarcie puszki Pandory, dla innego – jak odkrycie skarbu. Jedno jest pewne – jak powiedział kiedyś znany architekt: "Budownictwo to sztuka tworzenia problemów, które architektura rozwiązuje". Cóż, wygląda na to, że Subklauzula 13.2 jest dla Wykonawców właśnie takim narzędziem do tworzenia – ale i rozwiązywania – problemów.

Czy zatem Zamawiający publiczny naprawdę ma prawo powiedzieć nie w sytuacji, kiedy wykonawca rzetelnie udowadnia racjonalność proponowanego rozwiązania, argumentując to kwestiami ekonomicznymi, zwiększeniem bezpieczeństwa, wprowadzeniem nowoczesnych technologii czy zmniejszeniem kosztów utrzymania? Choć mając na uwadze treść zapisów Kontraktu oraz pozycję Inwestora w całym procesie realizacji inwestycji należy wyraźnie wskazać, że takie prawo mu przysługuje, to czy tak naprawdę powinniśmy spotykać się z takimi sytuacjami w realiach kontraktowych? Czy Zamawiający w gruncie rzeczy powinien jednak ograniczać uprawnienie Wykonawcy do wprowadzenia Zmiany, z której korzyść może płynąć dla obu stron umowy a także dla późniejszych użytkowników danego zamierzenia budowlanego? Innym pytaniem jest, czy zamawiający może przykładowo uznać, że nie wprowadzi zmiany z tego powodu, że wykazane przez wykonawcę korzyści są w ocenie inwestora zbyt małe?

Pytanie to jest niezwykle kontrowersyjne i choć z jednej strony kontrakty FIDIC stwarzają taką możliwość zamawiającym, to z drugiej jednak – ograniczają uprawnienie wykonawcy wynikające z Subklauzuli 13.2. Sytuacji jest jednak wiele i choć pryzmat okoliczności jest zmienny, to jedno jest pewne – uprawnienie wykonawców do wdrażania rozwiązań na tej podstawie powinno być wykorzystywane mądrze, a ocena zamawiających dokonywana w sposób uwzględniający nie tylko te korzyści, które widoczne są na etapie realizacji, ale także te, które zobaczyć można w dłuższej perspektywie.

Autor: Paulina Kluczyńska, aplikantka radcowska, DSK Kancelaria