Czy można unieważnić Polecenie Zmiany wydane w trybie Subklauzuli 13.1. Warunków Kontraktowych FIDIC?

Jeden z Zamawiających zaplanował budowę drogi wraz zakończeniem realizacji sąsiedniej inwestycji, wykonywanej na rzecz innego Zamawiającego.

Czas zakończenia robót na sąsiednim Kontrakcie przewidywano na czerwiec 2022 roku, wobec czego Zamawiający zaplanował, iż realizacja jego inwestycji drogowej rozpocznie się od lipca 2022 roku.
W związku z powyższym, Zamawiający przygotował Program Funkcjonalno – Użytkowy, w którym określono m.in. technologię wykonywania robót oraz pozostałą dokumentację przetargową.

Zamawiający nie wziął jednak pod uwagę jednego istotnego elementu - ewentualnych opóźnień na kolidującej z jego drogą Inwestycji. Do takiego opóźnienia faktycznie doszło i po przeprowadzonym postępowaniu przetargowym i podpisaniu umowy z Wykonawcą okazało się, że trwająca już - sąsiednia Inwestycja - nie zakończy się (jak planowano) w czerwcu 2022 roku.

Chcąc uniknąć opóźnienia w rozpoczęciu swojej budowy drogi, Zamawiający uzgodnił z Inżynierem Kontraktu, aby ten wydał Wykonawcy Polecenie Zmiany, w ramach którego modyfikacji miała ulec technologia wykonywania robót. Celem Zmiany było zastosowanie technologii, która zapewni bezkolizyjną realizację robót z rozpoczętą wcześniej Inwestycją i umożliwi wykonywanie obu inwestycji w tym samym czasie. Zmiana technologii wiązała się z zapłatą dodatkowego wynagrodzenia na rzecz Wykonawcy, ponieważ nowa technologia wymagała zaangażowania zupełnie innych materiałów oraz zwiększenia siły roboczej.

Ku zaskoczeniu Zamawiającego oraz Inżyniera, tuż po wydaniu ww. Polecenia Zmiany, realizacja pierwszej Inwestycji nagle znacznie przyspieszyła. Wykonawca sąsiedniej budowy, chcąc zapewne uniknąć kar umownych, zaczął pracować w godzinach nadliczbowych, zwiększył siłę roboczą, zmienił organizację prac i zadeklarował, że ukończy roboty w pierwotnie zaplanowanym i umówionym terminie, tj. w czerwcu 2022 roku.
Zamawiający oraz Inżynier Kontraktu postawili zatem pytania:

• czy w sytuacji, kiedy Polecenie Zmiany obejmujące nową technologię robót, zostało już wydane, a Wykonawca nie rozpoczął jeszcze żadnych prac w tym zakresie, można „cofnąć” lub „unieważnić”, skoro przyczyna, dla jakiej zostało wydane, odpadła?
• czy można wrócić do rozwiązań przyjętych w PFU po wydaniu Polecenia Zmiany? Czy trzeba wrócić do poprzednich rozwiązań przyjętych w PFU, jeżeli rozwiązania te były dla Zamawiającego korzystniejsze finansowo?
• czy po ewentualnym powrocie do takich rozwiązań Wykonawca winien je wykonać w cenach określonych w ofercie, czy też roboty takie należy wycenić na nowo?

Odpowiedzi na powyższe pytania można wywieść z brzmienia Warunków Kontraktowych FIDIC.

Subklauzula 13.1. [Prawo do zmieniania] stanowi, co następuje:
„Jeżeli zdaniem Inżyniera dla realizacji Kontraktu zgodnie z zasadami wiedzy technicznej, dla zakresu robót objętych przedmiotem zamówienia będzie konieczne dokonanie Zmiany i jeżeli Inżynier uzna Zmianę za konieczną, niezbędną i uzasadnioną technicznie, zainicjuje wówczas, z uwzględnieniem Subklauzuli 3.1. [Obowiązki i upoważnienia Inżyniera] wprowadzenie Zmiany w zakresie niezbędnym dla prawidłowej realizacji Kontraktu”.

Z powyższych zapisów wynika, iż Zmiany nie mogą zostać wprowadzone do Kontraktu w sposób dowolny, lecz dopiero po spełnieniu przesłanek wymienionych w Subklauzuli 13.1. [Prawo do zmieniania]. Zmiany mogą zostać zainicjowane przez Inżyniera w jakimkolwiek momencie przed wystawieniem Świadectwa Przejęcia dla Robót.

Oczywistym jest, że w wyniku wydania Polecenia Zmiany, zmianie ulega zakres robót budowlanych. Zmiana taka może obejmować nie tylko wykonanie robót dodatkowych, zmianę sposobu wykonywania robót, ale także ich pominięcie. Ten nowy, zmieniony zakres prac, po wydaniu Polecenia Zmiany staje się niejako nowym, zmodyfikowanym przedmiotem umowy. Tym samym, nie ma możliwości, aby Polecenie Zmiany po jego wydaniu „unieważnić” lub „wycofać” ponieważ Subklauzula 13.1 [Prawo do zmieniania] nie zna i nie przyznaje Inżynierowi Kontraktu takiego uprawnienia.

Czy jednak oznacza to, że raz wydane Polecenie Zmiany musi zostać wdrożone bez względu na okoliczności jakie zaszły po jego wydaniu? Odpowiedź na takie pytanie brzmi: nie.

Jeżeli bowiem ponownie zajdą przesłanki opisane w Subklauzuli 13.1. [Prawo do zmieniania] tj. zgodnie z zasadami wiedzy technicznej dla zakresu robót objętych przedmiotem zamówienia będzie konieczne dokonanie Zmiany, a Inżynier uzna taką Zmianę za konieczną, niezbędną i uzasadnioną technicznie, Inżynier, po otrzymaniu uzgodnienia od Zamawiającego zgodnie z Subklauzulą 3.1. [Obowiązki i upoważnienia Inżyniera] może ponownie wydać Polecenie Zmiany, nawet, jeżeli Zmiana będzie polegać de facto na powrocie do rozwiązań przyjętych pierwotnie w projekcie lub PFU. Warunkiem niezbędnym jednak jest, aby Inżynier wykazał ponowne zaistnienie przesłanek określonych w Subklauzuli 13.1. [Prawo do zmieniania]. Jeżeli wskazane przesłanki nie wystąpią, nie ma możliwości powrotu do poprzednio przyjętych rozwiązań, a ciężar ich wykazania spoczywa zawsze na Inżynierze Kontraktu.

W stanie faktycznym przytoczonym na wstępie, Inżynier musi odpowiedzieć na pytanie: czy powrót do założeń określonych w PFU jest konieczny, niezbędny i uzasadniony technicznie? W niniejszym stanie faktycznym, z pewnością powrót do założeń określonych w PFU był dla Zamawiającego korzystniejszy finansowo, jednak takiej przesłanki nie przewiduje Subklauzula 13.1. [Prawo do zmieniania].

Warto także w tym miejscu zadać dalej idące pytanie, a mianowicie, czy istnieje po stronie Inżyniera nie tyle uprawnienie, co obowiązek zainicjowania ponownej Zmiany Kontraktu (zmienionego uprzednio Poleceniem Zmiany), jeżeli w toku wykonywania robót budowlanych przesłanka, która była podstawą do wydania Polecenia Zmiany odpadła? Na to pytanie, również należy odpowiedzieć przecząco. Podczas badania zgodności wydanego Polecenia Zmiany z Kontraktem należy brać pod uwagę stan faktyczny istniejący w chwili wydawania Polecenia Zmiany. A zatem nawet, jeżeli przyczyny, dla których Polecenie Zmiany zostało wydane przestały istnieć, ale istniały w dniu jego wydania, należy uznać, że Polecenie Zmiany zostało wydane zgodnie z Kontraktem.

Na zakończenie należy jeszcze rozważyć wysokość wynagrodzenia należnego Wykonawcy za roboty, które Wykonawca ujął w ofercie, a które następnie zostały zmienione Poleceniem Zmiany po to aby finalnie, stały się – ponownie – przedmiotem zamówienia. Innymi słowy, czy jest możliwy „powrót do cen z oferty”, czy też roboty te należałoby wycenić od początku?

Odpowiedzi na to pytanie udziela Subklauzula 13.3 [Procedura Zmiany] tj.
Inżynier z uwzględnieniem Subklauzuli 3.5 [Określenia], ustali zmianę wartości odpowiedniego elementu ryczałtowego określonego w Wykazie Płatności, przy wykorzystaniu cen średnich z biuletynu wskazanego w dokumencie Dane Kontraktowe, aktualnych w dacie ustalenia wartości tej Zmiany.
W przypadku braku w biuletynie wskazanym w dokumencie Dane Kontraktowe porównywalnych rodzajów Robót lub Materiałów, zastosowanie będą miały, w kolejności wskazanej poniżej:
(i) (ceny jednostkowe uzgodnione przez Inżyniera w ZPRS, lub
(ii) (wycena opracowana na podstawie dostępnych KNR, z uwzględnieniem minimalnych wskaźników narzutów kosztów (wraz z zyskiem) oraz minimalnych stawek za robociznę, materiały i sprzęt, określonych w biuletynie wskazanym w dokumencie Dane Kontraktowe, lub
(iii) wycena przedstawiona przez Wykonawcę.

Inżynier będzie również poszukiwał wartości elementu ryczałtowego podlegającego zmianie i ustali jego wycenę w oparciu o powyższe zasady.

Biorąc pod uwagę brzmienie Subklauzuli 13.3. [Procedura Zmiany] nie istnieje możliwość „powrotu” do cen, jakie Wykonawca zaproponował w Ofercie złożonej w ramach postępowania przetargowego. Należy bowiem przyjąć – jak wskazywano wyżej – założenie, że Zamawiający nie dokonuje „cofnięcia Polecenia Zmiany” czy też „unieważnienia Polecenia Zmiany”, a dokonuje po prostu „Zmiany” a procedura tej Zmiany jest jednoznacznie opisana w Subklauzuli 13.3. Nie jest zatem zgodne z Kontraktem polecenie Wykonawcy wykonania zmienionego zakresu robót w cenie z dnia złożenia przez Wykonawcę Oferty.
Podsumowując powyższe rozważania należy wskazać, iż na Inżynierze Kontraktu, w przypadkach takich jak niniejszy, spoczywa odpowiedzialność wyważenia czy powrót do pierwotnie przyjętych założeń jest dopuszczalny. To bowiem Inżynier Kontraktu, wydając Polecenie Zmiany, uzasadnia spełnienie przesłanki jej konieczności i niezbędności, oraz dokonuje jej technicznego uzasadnienia.

Autor: Katarzyna Bartniak, radca prawny DSK Kancelaria