Zniesienie zakazu potrącania kar umownych - w interesie…wykonawców?

Dotychczasowe regulacje

Tytułem przypomnienia - obowiązujący uprzednio art. 15r (1) specustawy covidowej był regulacją chroniącą wykonawców w okresie epidemii COVID-19 (oraz 90 dni po jej odwołaniu) i zakazującą zamawiającym:
1) potrącania kar umownych za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności oraz
2) dochodzenia zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania umowy
- o ile zdarzenie, w związku z którym zastrzeżono tę karę, nastąpiło w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii.

Przedmiotową regulację należało uznać za próbę poprawienia – i tak niezwykle trudnej – rynkowej sytuacji wykonawców. W uzasadnieniu ustawy wskazano m.in., że:
„Proponowane rozwiązanie przyczyni się do ograniczenia obciążeń finansowych wykonawców w okresie walki ze skutkami COVID-19, a w konsekwencji do zwiększenia ich zasobów finansowych.”

Funkcjonowanie wskazanego zakazu w istocie wpłynęło pozytywnie na kondycję przedsiębiorców zmagających się z rosnącymi problemami i dawało nadzieję na odroczenie dodatkowych obciążeń do momentu, w którym sytuacja na rynku ulegnie przynajmniej częściowej stabilizacji.

Nagła zmiana

Opisywane warunki uległy jednak nagłej i diametralnej zmianie wraz z wydaniem dnia 5.8.2022 r. ustawy o zmianie ustawy o Rządowym Funduszu Rozwoju Dróg oraz niektórych innych ustaw (dalej: Ustawa).
Ustawodawca postanowił znieść obowiązujący zakaz wraz z dniem 24.08.2022 r. – bez żadnego vacatio legis. Z dnia na dzień doszło zatem do radykalnego pogorszenia sytuacji wykonawców zagrożonych karami umownymi.

Na szczególną uwagę zasługuje uzasadnienie ustawy, w którym czytamy, że zakaz z art. 15r (1) został zniesiony m.in. w interesie…wykonawców. Ustawodawca nie rozwinął jednak tej myśli, wskazując dalej, iż
„Projektowane regulacje są zgodne z postulatami zamawiających i banków, którzy od samego początku sygnalizowali problemy wynikające ze stosowania art. 15r1 ustawy i postulowali jego zmianę lub uchylenie.”

Uzasadnianie zmian w kontekście zamówień publicznych interesem banków należy uznać za szczególnie osobliwe i trudne do wytłumaczenia. Nieprzekonujące jest również powoływanie się na dobro zamawiających, których pozycja i tak jest znacznie silniejsza aniżeli wykonawców, którzy ponoszą gros ryzyk związanych z realizacją zamówień.

Stanowisko ustawodawcy należy ocenić jako spory krok w tył, jeśli chodzi poprawę – i tak napiętych już – relacji z wykonawcami. Wprowadzony zakaz dokonywania potrąceń odczytywano jako wyciągnięcie ręki do uczestników rynku i wsparcie ich w tym trudnym okresie. Powrót do dawnych reguł, zwłaszcza tak niespodziewany i gwałtowny, z pewnością przyczyni się do pogłębienia istniejących podziałów.

Co z wykonawcami?

Konsekwencje uchylenia obowiązującego zakazu mogą być dla wykonawców dotkliwe, bowiem:
- zamawiający może skorzystać z ułatwionej ścieżki dochodzenia swoich należności - kary umowne (również te sporne) mogą być potrącane bowiem automatycznie
- w przypadku braku wypłaty całości wynagrodzenia wykonawca będzie musiał dochodzić jego zapłaty na drodze sądowej, która jest ścieżką długotrwałą i kosztowną.

Uchylenie zakazu może wpłynąć zatem znacząco na pogorszenie lub nawet utratę płynności finansowej wykonawców

Niewielkim pocieszeniem dla wykonawców może być fakt, że potrącanie kar umownych nie będzie jednak możliwe od razu.

Ustawodawca wprowadził bowiem kalendarz określający terminy, od których możliwe jest dokonanie potrąceń oraz dochodzenie zaspokojenia roszczeń o zapłatę kary umownej z zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Terminy te są uzależnione od daty powstania zdarzenia, które uzasadnia naliczenie kary umownej i kształtują się następująco:



Jak się zabezpieczyć?

Należy liczyć się z ryzykiem, że wraz ze zniesieniem zakazu potrąceń, zamawiający – których budżety nie są obecnie w najlepszej kondycji – będą niezwłocznie korzystać z przyznanych im uprawnień.

Co należy zrobić w takiej sytuacji? Warto przede wszystkim podjąć następujące kroki:
- przygotuj się do ewentualnego sporu z zamawiającym – przeanalizuj, w jakich kontraktach doszło do naliczenia kar umownych w okresie obowiązywania covidowego zakazu ich potrącania
- dokonaj analizy zapisów umownych w zakresie kar – przesłanek do ich naliczania, wysokości kar, sposobów ich egzekwowania
- dokumentuj przebieg zdarzeń w zakresie spornych okoliczności, celem wykazania braku podstaw do obciążania karami umownymi
- zweryfikuj termin ważności zabezpieczenia należytego wykonania umowy
- rozważ czy na tym etapie istnieje możliwość ugodowego rozwiązania sporu z zamawiającym.


Wydaje się, ustawodawca po raz kolejny nie przemyślał właściwie wprowadzanych zmian. Długofalowe skutki zniesienia zakazu dokonywania potrąceń mogą przerosnąć bowiem zakładane przez ustawodawcę zyski dla sektora publicznego.
Twórcy ustawy zdają się nie dostrzegać dramatycznej sytuacji, w jakiej obecnie znajduje się rynek budowlany. Wojna w Ukrainie i epidemia COVID-19 powodują tak rażące straty dla wykonawców, że obciążanie ich aktualnie dodatkowymi sankcjami może jedynie pogłębić istniejące problemy.

Wobec jednoznacznego charakteru wprowadzonych regulacji, wykonawcy winni podjąć wszelkie możliwe działania, aby zminimalizować te dodatkowe utrudnienia.
Pozostaje również liczyć na rozwagę zamawiających, proporcjonalność i umiar w nakładaniu oraz egzekwowaniu kar umownych wobec wykonawców, choć – jak pokazuje praktyka – może być o to niezwykle trudno.


Jędrzej Witaszczak
Radca prawny, DSK Kancelaria