Waloryzacja w kontraktach FIDIC a Prawo zamówień publicznych i uwarunkowania rynkowe

Większość z tych kontraktów opiera się na wersji COSMOPOLI CONSULTANTS, wydanie angielsko-polskie z 2000; tłumaczenie pierwszego wydania FIDIC z 1999 (Federation Internationale des Ingenieurs-Conseils).

Warunki te zawierają w swej treści tzw. klauzulę waloryzacyjną, zgodnie z którą:

• kwoty płatne Wykonawcy będą korygowane dla oddania wzrostów lub spadków cen;
• kwoty płatne Wykonawcy będą waloryzowane miesięcznie począwszy od miesiąca, za który zostało wystawione pierwsze Przejściowe Świadectwo Płatności za wykonane roboty budowlane;
• kwoty płatne Wykonawcy będą waloryzowane miesięcznie do wystawienia Przejściowego Świadectwa Płatności, w którym łączna wartość korekt dla oddania wzrostu lub spadku cen, wynikających z niniejszej Subklauzuli, osiągnie limit +/- 5 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej;
• kwoty płatne Wykonawcy podlegać będą waloryzacji o Współczynnik zmiany cen (Wn) wyliczony według wzoru wskazanego w SWK.

Wprowadzenie tej klauzuli do Warunków Kontraktu przed dokonaną z dniem 1 stycznia 2021 r. zmianą ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: PZP), było fakultatywne. Dopuszczalne było w oparciu o treść art. 144 ustawy PZP z dnia 24 stycznia 2004 r. Zgodnie z nim, zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy lub umowy ramowej w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zmiany zostały przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postaci jednoznacznych postanowień umownych, określających ich zakres - w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy i charakter oraz warunki wprowadzenia zmian.
W obecnym stanie prawnym, po 1 stycznia 2019 r., kwestia wprowadzania klauzul waloryzacyjnych została uregulowana w art. 439 ustawy PZP z 11 września 2019 r. Zasadniczą zmianą jest obligatoryjny charakter postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Dotyczy to umów na roboty lub usługi budowlane, zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy.

W ustępie 2 art. 439 ustawy PZP z 11 września 2019 r. ustawodawca zawarł obligatoryjne elementy, które powinny zawierać klauzule waloryzacyjne. Zaliczył do nich:
1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia;
2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia:
a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub
b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia;
3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy;
4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.

Klauzule waloryzacyjne wprowadzane do umów zawieranych zarówno pod reżimem prawnym ustawy PZP z 24 stycznia 2004 r. jak i ustawy z 11 września 2019 r. stanowią prawne narzędzie mające na celu dostosowanie do bieżącej sytuacji rynkowej.
Ich zadaniem jest przywrócenie równowagi ekonomicznej pomiędzy stronami umowy, zachwianej przez określone zdarzenia mogące zaistnieć w trakcie realizacji zamówienia publicznego. Chodzi zatem o urealnienie wynagrodzenia Wykonawcy w przypadku wzrostu lub spadku cen materiałów i usług budowlanych lub innych kosztów związanych z realizacją zamówienia publicznego. Zastosowanie tego typu narzędzi ma szczególne znaczenie zwłaszcza wobec obecnych tendencji na rynkach materiałów i usług budowlanych, nośników energii czy też kadry pracowniczej. W ostatnim czasie z uwagi na epidemię COVID-19 oraz wybuch konfliktu zbrojnego na Ukrainie sytuacja jest niestabilna, z wyraźną tendencją do wzrostu kosztów lub utrzymywania się tych kosztów na wysokim poziomie.

Obecnie, w przeważającej większości kontraktów infrastrukturalnych, podlegają one waloryzacji. W ramach waloryzacji brane są pod uwagę narastające wskaźniki cen publikowane przez Prezesa GUS w Dziedzinowej Bazie Wiedzy, obowiązujące w danym okresie rozliczeniowym oraz analogicznie wskaźniki cen opublikowane przez Prezesa GUS w Dziedzinowej Bazie Wiedzy w dacie przypadającej na datę o 14 dni wcześniejszą niż data wyznaczona na przedłożenie Oferty przez Wykonawcę.
Wskaźnikami uwzględnianymi w ramach korekty ceny są wskaźniki zmiany cen: towarów i usług konsumpcyjnych, paliw stałych, cementów, asfaltów, stali, kruszyw oraz robocizny - na podstawie wynagrodzenia miesięcznego brutto w sektorze przedsiębiorstw: budowa obiektów inżynierii lądowej i wodnej.

Analizując przedstawione współczynniki wydawałoby się, że klauzule waloryzacyjne powinny spełniać swoje zadanie. Ujęte w ramach współczynników asortymenty stanowią bowiem główne elementy cenotwórcze usług budowlanych. Biorąc jednak pod uwagę (1) uwzględnienie przy określaniu mnożnika korygującego, stałego współczynnika 0,5 - powodującego podział ryzyka pomiędzy zamawiającego i wykonawcę, oraz (2) przyjęcie stosunkowo niskich wag dla poszczególnych współczynników cenotwórczych, może się okazać, że korekty dokonywane na postawie umowy nie oddają rzeczywistego wzrostu cen wykonania zamówienia publicznego. A to może powodować brak ekonomicznego uzasadnienia dla realizacji umowy.
Nie może również w tym miejscu ujść uwadze fakt, że w znacznej większości przypadków waloryzacja umowna ograniczona jest limitem waloryzacyjnym określającym górną granicę ryzyka drugiej strony. Może to dodatkowo powodować brak możliwości urealnienia wynagrodzenia Wykonawcy w stosunku do cen rynkowych usług budowlanych - właśnie z uwagi na z góry określoną kwotę maksymalnej waloryzacji. W takich przypadkach konieczne wydaje się skierowanie do zamawiającego wniosków o zmianę umowy. Dopuszczalność takich zmian została określona w art. 455 ust. 1 pkt 1 i 4 oraz art. 455 ust 2 ustawy PZP z 11 września 2019 r.

W świetle trwającego konfliktu zbrojnego pomiędzy jednymi z kluczowych eksporterów materiałów budowlanych do Polski , szczególnego znaczenia nabiera regulacja zawarta w art. 455 ust. 1 pkt 4 PZP. Zgodnie z nią dopuszczalna jest zmiana umowy o wykonanie zmówienia publicznego, jeżeli konieczność zmiany umowy spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający - działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, o ile zmiana nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy, a wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy.
Podjęcie w tym zakresie odpowiednich kroków wymaga jednak precyzyjnego wykazania poziomu wzrostu cen: uwzględnienia w nim poziomu dokonanej waloryzacji oraz właściwego wykazania związku pomiędzy niemożliwym do przewidzenia konfliktem zbrojnym a wzrostem cen - tj. dokonania i przedstawienia gruntownej analizy sytuacji kontraktowej.

Wskazać przy tym należy, że odmowa zamawiającego w zakresie zwiększenia wynagrodzenia dla wykonawcy, nie umniejsza jego uprawnienia do sądowego dochodzenia swoich praw w oparciu o klauzulę ustawową zawartą w art. 3571 Kodeksu cywilnego, tj. klauzulę rebus sic stantibus, gdzie zakres dowodzenia jest zbliżony do wskazanego powyżej.
Podsumowując, kontrakty realizowane w ramach Warunków Kontraktowych FIDIC w większości przypadków zawierają w swej treści klauzule waloryzacyjne, niemniej ich skuteczność jest zróżnicowana i zależna od realiów danego kontraktu. Wobec tego w obecnej sytuacji zyskują na znaczeniu poza kontraktowe ścieżki podejmowanych działań - zarówno w oparciu o postanowienia ustawy Prawo zamówień publicznych oraz klauzulę ustawową rebus sic stantibus.

Autor: Joanna Kowalska, radca prawny w dziale obsługi inwestycji i zamówień publicznych DSK Kancelaria