Formalna problematyka związana z realizacją robót tunelowych w polskim porządku prawnym

Czy polskie realia prawne są gotowe na tego typu wyzwania?

W 2022 r. sieć dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad obejmowała dwa funkcjonujące tunele drogowe, pod koniec tego samego roku do użytku oddano kolejny. Obecnie, w trakcie realizacji jest już następnych osiem inwestycji tunelowych, przy czym jak wynika z publikowanych planów GDDKiA – w ciągu najbliższego dziesięciolecia możemy oczekiwać wykonania kilkunastu podobnych inwestycji, których łączna długość ma wynosić ok 25 km. Do momentu, kiedy infrastruktura drogowa nie była zaangażowana w budowę inwestycji podziemnych na taką skalę jak ma to miejsce obecnie, przepisy prawa polskiego, co oczywiste – również nie obejmowały swoim zakresem uregulowań mogących usprawnić procedurę formalną dla tego typu przedsięwzięć. W ciągu ostatnich lat sytuacja ta uległa znacznej zmianie, co w praktyce oznaczało niestety wyłącznie rozbudowanie i skomplikowanie kwestii formalnych, które w niewielkim stopniu usprawniły proces budowlany związany z realizacją inwestycji tunelowych, i w dalszym ciągu pozostawiły zarówno wykonawców jak i inwestorów z wieloma pytaniami bez odpowiedzi. Wśród inżynierów bezpośrednio zaangażowanych w budowę inwestycji tunelowych panuje powszechna opinia, że budowa tunelu to zdecydowanie „wyższa szkoła jazdy”. Dlaczego?

Pierwszym i podstawowym problemem, z którym borykają się zarówno inwestorzy jak i wykonawcy jest przede wszystkim fakt, iż budowa ta realizowana jest w warunkach podziemnych, co samo w sobie rodzi już wiele problemów nie tylko technologicznych, ale również prawnych. Wiele wątpliwości wzbudza w tym wypadku konieczność stosowania właściwych przepisów aktów prawnych i wykonawczych wynikających m.in. z ustawy o prawie geologicznym i górniczym. Przede wszystkim, spore kontrowersje wynikają z braku uregulowania kwestii klasyfikacji robót tunelowych oraz wskazania czy prace te należy kwalifikować jako górnicze. Powyższa wątpliwość ma znaczenie o tyle, że zakwalifikowanie robót tunelowych jak prac górniczych przysparza jednocześnie wykonawcom dodatkowych obowiązków w postaci chociażby konieczności objęcia całości prac tunelowych planem ruchu zakładu górniczego i zawarciem umowy o ustanowienie użytkowania górniczego. Taki stan rzeczy obliguje jednocześnie do bezpośredniego stosowania przepisów ustawy o prawie geologicznym i górniczym w pełnym zakresie dotyczącym prac tunelowych.
Z dotychczasowych obserwacji realizacyjnych można wywnioskować, że stosowanie przepisów ustawy – Prawo geologiczne i górnicze w wielu aspektach nie wspiera jednak inwestycji liniowych.

Wątpliwości w tym aspekcie przysparza ustalenie, czy przy realizacji prac tunelowych pierwszeństwo zastosowania mają przepisy Prawa budowlanego, czy też ustawy Prawo geologiczne i górnicze. Z treści art. 2 ust. 1 i 2 Prawa budowlanego wynika, że przepisów tej ustawy nie stosuje się tylko w odniesieniu do wyrobisk górniczych. A zatem, analogicznie należałoby stwierdzić, iż w przypadku innych obiektów przepisy te będą miały zastosowanie w takim zakresie, w jakim nie będą naruszać prawa geologicznego i górniczego. Z powyższego trudno wywodzić jednak w jakim konkretnie zakresie przepisy ustawy Prawo budowlane należy w istocie stosować, a gdzie zastosowanie będą miały przepisy o prawie geologicznym i górniczym. Dodatkowym utrudnieniem jest fakt, że prawo geologiczne i górnicze posługuje się szeregiem niezdefiniowanych pojęć, takich jak chociażby „technika górnicza”. Pojęcie to zostało użyte w kontekście ustalenia granic stosowania ww. ustawy tj. w art. 2 ust. 1 pkt 4 gdzie wskazano, że ustawa ta ma zastosowanie do drążenia tuneli z zastosowaniem techniki górniczej. Brak definicji wskazanego pojęcia okazuje się mieć jednak spore znaczenie chociażby w odniesieniu do poszczególnych metod drążenia tuneli.

Większość z opisanych w literaturze podziałów metod budowy tuneli wyróżnia metody klasyczne (nazywane zazwyczaj górniczymi) i metody drążenia tuneli przy użyciu maszyn do tunelowania TM (Tunnelling Machines) dzielących się na maszyny wiercące TBM (Tunnel Boring Machines) oraz tarcze SM (Shield Machines). Do metod klasycznych zalicza się zazwyczaj także Nową Austriacką Metodę Budowy Tuneli − NATM (New Austrian Tunnelling Method). Powyższy podział wynika jednak wyłącznie z piśmiennictwa i w żaden sposób nie został uregulowany prawnie, wobec czego pojawiają się rozterki czy technologie klasyfikowane jako metody nie górnicze (przy użyciu maszyn do tunelowania) wpisują się
w zakres pojęcia „techniki górniczej” użyty w ustawie Prawo geologiczne i górnicze. Nierozwiązanie tej kwestii przysparza oczywiście nowych wątpliwości oraz w niektórych przypadkach prowadzi do dość desperackich prób klasyfikacji tunelu drogowego jako np. kopalni górniczej czy kanału technologicznego. Takie działania wynikają w tym wypadku wyłącznie z braku wyraźnych regulacji prawnych i mogą w konsekwencji prowadzić do kuriozalnych wniosków otwierających tzw. „Puszkę Pandory” problematyki natury technicznej oraz prawnej.

Konsekwencją kwalifikacji wskazanych metod drążenia jako prac górniczych jest w tym wypadku nakładanie na wykonawców dodatkowych obowiązków w postaci chociażby ustanowienia nadzoru górniczego nad prowadzonymi pracami, wykonywania dodatkowych badań geologicznych, dokonania stosownych zgłoszeń środowiskowych, objęcia naziemnych obiektów budowlanych dodatkowymi wymogami czy też opracowania właściwych mechanizmów, mających na celu zapobieżenie ewentualnym szkodom górniczym. Powyższe oznacza jednocześnie powstanie po stronie wykonawców dodatkowych problemów związanych z czasem i kosztem realizacji przedsięwzięcia. Z drugiej strony, istotnym czynnikiem charakterystycznym dla prac o charakterze podziemnym jest również ogromne ryzyko związane z niemożliwymi do przewidzenia na etapie składania oferty o udzielenie zamówienia publicznego warunkami fizycznymi.

Aktualną praktyką inwestorów publicznych branży infrastrukturalnej jest realizowanie zadań drogowych w oparciu o tzw. warunki kontraktowe FIDIC. W Polsce, do najbardziej popularnych zaliczyć należy przede wszystkim Żółtą Księgę FIDIC opierającą się na formule „zaprojektuj i wybuduj”. Idealistyczne założenia związane z wykorzystaniem warunków kontraktowych FIDIC co do zasady powinny charakteryzować się sprawiedliwym rozkładem ryzyk. Zasada ta wydaje się mieć zasadniczo szczytny cel, jako że zgodnie z tym założeniem każdej ze stron powinna być przypisywana odpowiedzialność wyłącznie za takie okoliczności, które spowodowane są jej własnym działaniem lub zaniechaniem. Powszechnie wiadomym jest jednak fakt, że wzory ogólnych warunków kontraktowych FIDIC są obszernie modyfikowane przez zamawiających poprzez dodanie warunków szczególnych, mających na celu dostosowanie zapisów umowy do krajowych warunków prawnych. Modyfikacje te jednak nie rzadko wypaczają przy okazji ideę anglosaskich wzorów umów i w kontrowersyjny sposób rozkładają pomiędzy stronami ryzyka związane z realizacją przedsięwzięć budowlanych.

W orzecznictwie wskazuje się, iż w razie uzgodnienia ryczałtowego wynagrodzenia (żółta książka FIDIC) - wykonawcy nie przysługuje prawo do żądania podwyższenia należnej mu kwoty. Bez znaczenia pozostaje przy tym, czy w momencie zawierania umowy istniała jakakolwiek możliwość pozwalająca wykonawcy przewidzieć ostateczną skalę zakresu realizacyjnego lub kosztów prac z tym związanych. Wykonawca jest w tym wypadku obarczony ryzykiem w postaci potencjalnej straty związanej z nieprzewidzianym zwiększeniem rozmiaru koniecznych do wykonania prac oraz kosztów ich wykonania. Nie jest zatem zaskoczeniem, że założenia te stanowią odwieczny punkt sporny pomiędzy wykonawcami a inwestorami. Okazuje się jednak, że kwestia ta jeszcze bardziej komplikuje się w przypadku przedsięwzięć tunelowych, które realizowane są dotychczas właśnie w oparciu o warunki Żółtej Księgi FIDIC, a zatem w oparciu o rozliczenie ryczałtowe.

Krótka praktyka realizacyjna pokazuje, że tym wypadku przewidziany w kontraktach rozkład ryzyk i ryczałtowy charakter wynagrodzenia stanowią jeszcze większy problem niż ma to miejsce w czysto drogowych projektach infrastrukturalnych. W sytuacji, gdy mamy do czynienia z przedsięwzięciem tunelowym, jednym z kluczowych problemów realizacyjnych okazuje się bowiem występująca na dużą skalę nieprzewidywalność związana chociażby z ryzykiem geologicznym czy hydrogeologicznym. Obecne doświadczenie pokazuje, że warunki podziemne stanowią spore wyzwanie realizacyjne dla ekspertów i inżynierów tych branż, oparte przede wszystkim o występujące na dużą skalę okoliczności niemożliwe do przewidzenia na etapie składania przez wykonawcę oferty. Problem ten zostaje dodatkowo spotęgowany w sytuacji, kiedy realizacja inwestycji ma miejsce w warunkach górskich lub wyjątkowo trudnych uwarunkowaniach regionalnych, takich jak na przykład występujący w południowo-wschodniej części Polski flisz karpacki.

Powstaje zatem podstawowe pytanie, czy warunki kontraktowe Żółtej Księgi FIDIC w przyjętej w Polsce formule, są odpowiednie dla realizacji przedsięwzięć tunelowych?

Pytanie to wydaje się zasadne, tym bardziej że problematyka ta w równej mierze dotyczy zarówno wykonawców jak i inwestorów. Zagadnienie to obejmuje bowiem nie tylko kwestie samego wykonania zadania i „niespodzianek” z tym związanych, ale też realnej możliwości przygotowania dokumentacji przetargowej w taki sposób, który pozwoliłby zapewnić względne bezpieczeństwo obu stron – w tym również inwestora, który w przypadku wyrównanego rozkładu ryzyk i odpowiedzialności miałby większą pewność ukończenia zadania w przewidzianym terminie oraz znacznie większa motywację do właściwego rozpoznania gruntowego na etapie zamówienia. Z kolei, poza nierównym rozkładem sił pomiędzy stronami jako inne przykłady problemów związanych z inwestycjami tunelowymi można wyróżnić chociażby skomplikowany charakter inżynieryjny przedsięwzięcia i brak dostatecznej liczby specjalistów w tym zakresie, a także bardzo wysokie koszty realizacji i utrzymania danego zamierzenia budowlanego, czy też wspomniany już wcześniej niekontrolowanie długi w niektórych przypadkach czas realizacji. Rozwiązaniem przynajmniej części wskazanych problemów związanych z kwestią odpowiedzialności stron mogłoby okazać się wprowadzenie w polskie realia kontraktowe tzw. „Szmaragdowej księgi FIDIC” z 2019 r., przygotowanej wspólnie przez stowarzyszenia FIDIC oraz ITA, którego zapisy dedykowane są realizacji tuneli i wykonywaniu prac podziemnych. Treść opracowanych Warunków Kontraktowych Szmaragdowej Księgi FIDIC skupia się przede wszystkim na zminimalizowaniu postępującej tendencji do niesprawiedliwej alokacji ryzyka w umowach o roboty budowlane (a w szczególności ryzyka związanego z nieprzewidywalnymi warunkami gruntowymi), wyeliminowaniu nieuczciwych zapisów umownych oraz zwiększeniu kultury biznesowej projektów o tak wysokiej skali trudności za jakie uznać należy inwestycje tunelowe.

Poza przykładami wskazanymi powyżej, za problematyczne zagadnienie należy uznać brak odpowiedniego dostosowania regulacji prawnych do wciąż postępującego procesu technologicznego. Powyższe może przysporzyć wykonawcom sporych wątpliwości i utrudnień na etapie realizacji robót, jako że przepisy w obecnym kształcie nie rozróżniają określonych wymagań technicznych pod względem chociażby dostępnych metod drążenia tuneli. Powstają zatem oczywiste wątpliwości, czy w takim wypadku należy zastosować rozszerzającą wykładnię celowościową danego przepisu, czy też jedynym rozwiązaniem jest każdorazowe uzyskanie odstępstwa umożliwiającego realizację zadania zgodnie z zasadami sztuki budowlanej oraz w zgodzie z obowiązującymi uregulowaniami prawnymi.

Trzeba oczywiście zaznaczyć, że szereg problemów i wątpliwości wynikających z niedostatecznych uregulowań formalnych w zakresie tunelowania został częściowo wyeliminowany poprzez implementację Dyrektywy Parlamentu Europejskiego z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie minimalnych wymagań bezpieczeństwa dla tuneli w transeuropejskiej sieci drogowej (2004/54/WE). Jak można zauważyć, w dalszym ciągu nie brakuje jednak obiekcji w odniesieniu do istotnych kwestii natury technicznej oraz formalno-prawnej. Wydaje się zatem, że wprowadzenie niezbędnych uregulowań wraz z ich cykliczną aktualizacją będzie stanowiło istotną pomoc w trakcie realizacji kolejnych planowanych inwestycji tunelowych. Dodatkową pomocą z pewnością okazałoby się również dostosowanie przepisów Prawa budowlanego do charakteru inwestycji liniowych. Budownictwo podziemne w Polsce powoli przestaje stanowić już margines, dlatego też oczywistym jest, że aspekty formalne nie mogą stanowić blokady dla realizacji i tak już z natury wyjątkowo trudnych przedsięwzięć.


Autorki: Paulina Kluczyńska, aplikantka radcowska, DSK Kancelaria oraz Marta Dziewulska, radca prawny, Dyrektor DSK Kancelaria