Okiem eksperta: Solidarna odpowiedzialność może odstraszyć podwykonawców

Według Wojciecha Hartunga, Counsela w praktyce Infrastruktury i Energetyki w kancelarii Domański Zakrzewski Palinka, wprowadzenie solidarnej odpowiedzialności podmiotów trzecich jest kolejnym pozornym rozwiązaniem. Brzmienie przepisu zakłada bowiem, że wykonawca w ogóle zwraca się do podmiotu trzeciego o udostępnienie obiecanego zasobu.

– Nie tu leży problem. Stanowi go bowiem czysto teoretyczny udział takich podmiotów w realizacji zamówienia, co jest wątpliwe zwłaszcza w przypadku przekazywania wiedzy i doświadczenia. Rodzi się zatem pytanie, czy takie udostępnianie potencjału nie powinno być wyjątkiem od reguły, a nie regułą – prawo unijne nie stoi temu na przeszkodzie. Przecież zapis dyrektywy mówi wyraźnie, że potencjał podmiotu trzeciego jest dopuszczalny w stosownych sytuacjach oraz w przypadku konkretnego zamówienia, z czego u nas uczyniono regułę – tłumaczy portalowi „RynekInfrastruktury.pl” Counsel.

Hartung zaznacza, że należy też bardziej zwracać uwagę na realizację umowy, gdyż brak stosownego potencjału, zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, może stanowić istotną zmianę warunków zamówienia i tym samym powodować obowiązek rozwiązania umowy. – Tego ustawa nie reguluje – dodaje.

Inny aspekt tej sprawy wiąże się z tym, że widmo solidarnej odpowiedzialności może skutecznie odstraszać podmioty trzecie od udostępniania swoich zasobów wykonawcom, nawet jeśli w danym przypadku takie udostępnienie byłoby ekonomicznie i organizacyjnie uzasadnione.

– Problem dotyczy, wbrew pozorom, przede wszystkim dużych, międzynarodowych korporacji, które zazwyczaj dysponują rozbudowanymi, sztywnymi procedurami związanymi z ograniczaniem ryzyka. Może się okazać, że w przypadku bardzo skomplikowanych zamówień o pionierskim charakterze na naszym rynku, gdzie potrzebne jest zaangażowanie bardzo specyficznych zasobów, których dostępność w Polsce jest ograniczona, pojawią się problemy z uzyskaniem wystarczającej liczby ofert spełniających oczekiwania zamawiających – ostrzega Wojciech Hartung.

– Lepiej więc chyba solidnie weryfikować realność udostępnienia zasobów, co jest możliwe w świetle obowiązujących przepisów, jak również odpowiednio formułować zapisy umowy o zamówienie publiczne, niż wprowadzać do ustawy, po raz kolejny, kazuistyczne regulacje i obostrzenia ograniczające możliwości biznesowe wykonawców – podsumowuje Counsel.