KIP: Jak właściwie kształtować zamówienia publiczne?

Podwykonawcy w zamówieniach publicznych

Anna Szymańska, radca prawny z kancelarii Dentons podkreśliła, że wprowadzane w ciągu ostatnich dwóch lat zmiany prawne często mają wpływ na to, czy wykonawca zakwalifikuje się do postępowania, a następnie złoży odpowiednią ofertę i wykona zamówienie. W procesie tym ważne jest spojrzenie na to, w jakiej sytuacji stawiani są podwykonawcy.

– Podwykonawstwo umożliwia dostęp do środków publicznych przez małe i średnie przedsiębiorstwa. W ostatniej nowelizacji Pzp wprowadzono zapis mówiący o tym, że zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania kluczowych części zamówienia na roboty budowalne lub usługi albo osobistego wykonania prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją w ramach zamówienia na dostawy. To w zasadzie uniemożliwia zlecenie tych prac podwykonawcom, wyjątkiem sytuacji, w których wykonawca korzysta z zasobów przyszłego podwykonawcy w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu – wyjaśniła Anna Szymańska.

Mówczyni wspomniała też o kwestii korzystania z zasobów podmiotów trzecich, które często są późniejszymi podwykonawcami na kontrakcie. – W tym zakresie nastąpiły zmiany legislacyjne oraz zmiana podejścia przy ocenie tych kwestii. Przede wszystkim, jeżeli zdecydujemy się na pożyczenie cudzych referencji, musimy wykazać, że ta pożyczka jest realna i rzeczywiście z tego partnera biznesowego będziemy korzystać na etapie realizacji umowy – dodała Anna Szymańska.

– Przyszły podwykonawca udostępniający swoje referencje jest odpowiedzialny solidarnie z wykonawcą za szkodę zamawiającego wynikającą z uchylenia się od udziału w realizacji zamówienia. Widzimy, że ten zapis jest elementem hamulcowym, już nie podejmuje się tych zobowiązań w tak łatwy sposób, jak to było wcześniej – zauważyła. Należy jednak pamiętać, że obecnie doświadczenie podmiotów trzecich może nie być wliczane do punktacji oferty, co jest znaczącą zmianą mającą wpływ na przetargi infrastrukturalne.

Wartą odnotowania kwestią jest możliwość wprowadzenia w przetargach wymogu zatrudniania przez podwykonawców osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia w oparciu umowy o pracę. Jeżeli, mimo wymogu specyfikacji, tak się nie stanie, jest to sankcjonowane nienależytym wykonaniem umowy. Podwykonawców robót budowalnych zabezpiecza też obowiązek bezpośrednich płatności. – Zamawiający zabezpiecza część wynagrodzenia wykonawcy zanim nie zapłaci on podwykonawcom – precyzuje radca prawny. Co więcej, zamawiający jest także zobowiązany wymagać od wykonawcy zapłaty kar za nieprzedstawienie umowy z podwykonawcą lub za nieterminową płatność.

Znaczenie negocjacji w zamówieniach publicznych

W procesie udzielania i realizacji zamówień publicznych ważne są negocjacje będące elementem budowania relacji. Aldona Kowalczyk, partner w kancelarii prawnej Dentons w trakcie III Kongresu Infrastruktury Polskiej, wyjaśniła ,że w ramach trybów konkurencyjnych funkcjonują w zamówieniach publicznych negocjacje z ogłoszeniem, bez ogłoszenia oraz dialog konkurencyjny. Tryby te wydają się idealne dla dużych i skomplikowanych postępowań infrastrukturalnych – powiedziała.

Ze statystyk Urzędu Zamówień Publicznych wynika, że powyższe formy są niemal niewykorzystywane. W 2014 roku w trybie dialogu konkurencyjnego udzielono 0,01% zamówień, a w trybie negocjacji 0,08%. Z kolei w trybie tradycyjnego przetargu (nieograniczonego i ograniczonego ) udzielono ok. 83% zamówień. Skłania to do refleksji, dlaczego zamawiający nie korzystają z innych trybów.

Michał Drozdowicz, radca prawny z kancelarii Dentons zauważył, że nieliczne postępowania w trybie dialogu konkurencyjnego lub negocjacji trwają najdłużej i to stąd może brać się niechęć zamawiających do ich stosowania. – Gdyby funkcjonowało inne podejście do procedur negocjacyjnych i poluzowanoby obecny gorset, zamówienia mogłyby być udzielane szybciej; dodatkowo panuje klimat nieufności w odniesieniu do negocjacji prowadzonych pomiędzy zamawiającym a wykonawcami – dodał.

– Polski ustawodawca w sposób szczególny podkreśla, że w wyniku negocjacji nie może dojść do istotnej zmiany przedmiotu i warunków zamówienia w stosunku do pierwotnej wersji. Niewłaściwa interpretacja tych zapisów powoduje, że zamawiający często agendą spotkania negocjacyjnego nie obejmują takich kwestii jak rozdział ryzyk, wysokość kar umownych czy ograniczenie ich wysokości, gdyż zamawiający, których dotyczyły bolesne wyniki kontroli obawiają się, że zmiany mogą wychodzić poza to, co jest dozwolone – sprecyzowała Aldona Kowalczyk.

W tak prowadzonych negocjacjach nie wygrywa ani zamawiający ani wykonawca. Na szczęście nowe dyrektywy unijne, które Polska zobowiązana jest wdrożyć do kwietnia 2016 roku mogą przyczynić się do zmiany tej sytuacji. Poluzowany zostanie „gorset” prawny również w zakresie negocjacji. W myśl nowych dyrektyw negocjowane mogą być wszystkie aspekty zamówienia poza tymi, które – jako warunki minimalne - zastrzeże zamawiający.

Możliwość stosowania trybów negocjacyjnych zwiększy się, przede wszystkim nie będzie już budzić wątpliwości dopuszczalność stosowania dialogu konkurencyjnego w zamówieniach sektorowych. – Dyrektywy otwierają szeroko pole do wdrażania nowych i śmiałych rozwiązań. Z Trzeba z nadzieją przyglądać się tym rozwiązaniom – powiedział Michał Drozdowicz.