KIO zatrzymuje badanie oferty. Niebezpieczny precedens?

Sprawa dotyczy przetargu na projekt i budowę odcinka drogi S19 Jawornik – Lutcza. To jeden z bardziej skomplikowanych przetargów organizowanych w ostatnich latach. W ramach planowanej inwestycji trzeba wybudować 5 km drogi ekspresowej w trudnym terenie z licznymi wzniesieniami i dolinami. W ciągu trasy ma powstać estakada o długości 780 m posadowiona na filarach o wysokości do 36 m, a spora część trasy powinna zostać poprowadzona w tunelu o długości 3 km pod górą Kamieniec.

GDDKiA wyceniła to zadanie na 1,898 mld zł. W tej cenie zmieścił się tylko jeden wykonawca – to firma Kolin z Ankary, która zaproponowała 1,849 mld zł. Na etapie oceny ofert GDDKiA wezwała tego oferenta do złożenia szczegółowych wyjaśnień – chodziło m.in. o przedstawienie dodatkowych dokumentów, opracowań, rysunków czy tabel.

Wykonawca zaskarżył jednak tę czynność zamawiającego do KIO, a Izba wyrokiem z 13 grudnia 2022 r. nakazała jej unieważnienie.

Gdzie granica?

W zaskarżonym postępowaniu GDDKiA zadała wykonawcy 175 pytań o różnym stopniu szczegółowości, w tym takie, w których inwestor upewnia się, czy w wycenie zostały uwzględnione wszystkie aspekty związane z realizacją zamówienia.

175 pytań to sporo, ale jak wskazują przedsiębiorcy, to nie pierwszy raz, kiedy GDDKiA wzywa wykonawców do złożenia wyjaśnień w tego typu postępowaniu, zwłaszcza w takim, w którym wykonawcy mieli za zadanie podać cenę całkowitą za przedmiot zamówienia, bez szczegółowych tabel rozliczeniowych charakteryzujących przetargi z rozliczeniem kosztorysowym.

– To procedura dość dobrze znana wszystkim wykonawcom, którzy w ciągu ostatnich kilku lat uczestniczyli w co bardziej wymagających przetargach organizowanych przez tego zamawiającego, na przykład dotyczącym projektu i budowy drogi S17 Piaski – Hrebenne czy innych odcinków S19 – mówi przedstawiciel zespołu przygotowania ofert w Budimeksie (Budimex wspólnie z firmą Gulermak, podobnie jak konsorcjum firm z grupy NDI z turecką firmą Dogus Insaat Ve Tigaret, którzy także zabiegali o zamówienie na tym odcinku S19 przystąpili do postępowania przed KIO po stronie zamawiającego).

Wyrok, który nakazuje zamawiającemu wycofanie się z żądania wyjaśnień, każe postawić pytanie: jak daleko sięga wynikające z ustawy Prawo zamówień publicznych uprawnienie zamawiających do kontrolowania składanych ofert i jak dokładnie powinni sprawdzać, czy wykonawcy rzeczywiście są w stanie wykonać to, co oferują.

We wspomnianym wyroku KIO wskazała granice, którymi dla przetargu typu projektuj i buduj są wyznaczone ogólnymi oświadczeniami wykonawców składanymi w ramach formularzy ofertowych. – Na tym zasadza się sentencja orzeczenia, w którym Izba ze standardowych oświadczeń dotyczących zobowiązania do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie ze specyfikacją i działania według ogólnych zasad postępowania wyprowadziła wniosek, że w takim razie dalsza weryfikacja złożonych ofert przez zamawiającego jest nie tylko nieuprawniona, ale i całkowicie zbędna – podkreśla przedstawiciel Budimeksu. – Na podstawie czterech prostych oświadczeń, stanowiących treść każdej oferty, Izba stwierdziła, że skoro „wykonawca mówi, że zrobi, to na pewno zrobi”. Jeśli natomiast zamawiający podchodzi do takiej oferty nieufnie, wymagając dalszych wyjaśnień, to w świetle wyroku ogranicza swobodę projektowania i traktuje wykonawcę w sposób dyskryminujący – wskazuje wykonawca.

W wyroku KIO podkreśliła, że wykonawca oświadczył, że jego oferta jest zgodna z SIWZ oraz PFU i że znane są mu warunki kontraktowe, a także zobowiązał się do wykonania zamówienia za określoną cenę. Izba stwierdza jednocześnie, że art. 223 ust. 1 nie daje zamawiającemu pełnej swobody w formułowaniu pytań. Mogą one dotyczyć jedynie ewentualnych wątpliwości dotyczących wykładni treści oświadczenia woli wykonawcy.

Do tej pory Izba w swoich stanowiskach wspierała raczej przezorność i skrupulatność zamawiających weryfikujących składane w postępowaniach oferty, zwłaszcza jeśli dotyczyło to wartościowych i skomplikowanych przetargów. Izba wręcz zachęcała do szczegółowego badania, za główną zasadę przyjmując gospodarność w wydawaniu publicznych pieniędzy. Wyrok w sprawie S19 prezentuje odwrotne podejście.

Niebezpieczny precedens?

– Odbieranie zamawiającemu uprawnienia do dogłębnego badania ofert to nie jest słuszny kierunek – komentuje Jan Styliński, prezes Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa. To właśnie dodatkowe pytania pozwalają bowiem inwestorowi upewnić się, że warunki cenowe przedstawione w ofercie są adekwatne do założeń zamawiającego i dają pewność, że to, czego oczekuje, zostało właściwie zrozumiane przez wykonawcę. Jak mówi Jan Styliński, jest wiele przykładów gdzie wykonawcy nazbyt optymistycznie zakładali, że określony zakres prac da się zrealizować w określonej cenie, podczas gdy rzeczywistość pokazywała co innego.

– Jeśli KIO pójdzie w kierunku ograniczenia uprawnienia zamawiającego do dogłębnego badania oferty, to znaczy, że znowu będziemy mieli do czynienia z sytuacją przypominającą kupowanie kota w worku. To jest potencjalnie niebezpieczne – mówi prezes PZPB.

Bardziej istotne jest podejście do badania ofert niezależnie od tego, jaka firma ją składa. – Powinniśmy dbać o to, żeby zamawiający rzetelnie i dogłębnie badali oferty i żeby byli przekonani, że jeśli wybiorą daną ofertę, to faktycznie przedmiot zamówienia będzie zrealizowany. To jest kanon naszych oczekiwań w stosunku do zamawiającego – mówi Jan Styliński. Tego zresztą od zamawiających publicznych wymagają też przepisy.

Podkreśla jednak, że nie może być mowy o dyskryminacji jakiegokolwiek wykonawcy i zakłada, że w tym przypadku jej nie było, choć zrozumiałe według niego jest, że zamawiający może uważniej przyglądać się ofercie firmy, która na poziomie realizacji nie wykonała w Polsce jeszcze żadnej inwestycji (odwołująca się firma ma już umowy z GDDKiA, ale żadna nie weszła jeszcze w fazę robót budowlanych) niż tej, która wcześniej zrealizowała już wiele zadań.

– Rozumiem, że w konkretnych okolicznościach tej sprawy zarzut w jakiejś mierze mógł być trafny, jednak gdyby okazało się, że wykładnia obecnej ustawy zmierza w kierunku zawężenia uprawnień zamawiającego, to moim zdaniem powinniśmy zastanowić się, jakiej interwencji ustawodawczej dokonać, żeby nie utrwalić tego kierunku na poziomie orzeczniczym – mówi szef branżowej organizacji.

Jakie mogłyby być skutki takiego orzekania na dziś trudno przewidzieć. Czy brak możliwości badania oferty pod kątem zgodności ze specyfikacją oznaczałby konieczność wymagania załączania szczegółowych tabel rozliczeniowych z tysiącami pozycji? Czy ryzyko niepowodzenia inwestycji realizowanej w formule zaprojektuj i wybuduj bez dodatkowej weryfikacji ofert nie byłoby zbyt duże? Wreszcie czy brak możliwości dokładnego sprawdzenia ofert nie spowoduje pogłębienia rozdźwięku między składaną ofertą a faktyczną realizacją zwłaszcza w warunkach dużej konkurencji cenowej z udziałem firm bez doświadczenia na polskim czy nawet na europejskim rynku?

Przetarg na S19 Jawornik – Lutcza nie został jeszcze rozstrzygnięty. GDDKiA zaskarżyła wyrok KIO do sądu.