Prof. Drapała: Spory sądowe nie rozwiążą problemów z waloryzacją (cz. 2)

Elżbieta Pałys, RynekInfrastruktury.pl: Podkreśla Pan, że spory sądowe nie są właściwą drogą do rozwiązania problemów związanych z waloryzacją. Regułą – ze względu na rozmiar i obiektywny charakter sprawy powinna być procedura ugodowa. Według zaproponowanej szybkiej ścieżki trwałaby ona około 6 miesięcy. Ile dla porównania trwa podobna sprawa w sądzie?

prof. Przemysław Drapała, wspólnik w kancelarii JDP, ekspert w zakresie prowadzenia sporów sądowych dotyczących inwestycji budowlanych, przewodniczący Grupy Eksperckiej ds. Prawnych Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa: Nie chciałbym operować generalnymi szacunkami czasowymi, ponieważ sprawy waloryzacyjne istotnie się od siebie różnią chociażby zakresem materiału dowodowego, wartościami kosztów, stopniem skomplikowania inwestycji, ale powiedziałbym, że należy się liczyć z przedziałem od dwóch do czterech lat.

Jeżeli porównamy to do szybkiej ścieżki ugodowej, to jest ona niewątpliwie dużo korzystniejsza dla obu stron. Trzeba bowiem zważyć na dwa elementy: po pierwsze, ścieżka ugodowa zakłada rezygnację z części roszczenia przez wykonawcę, co już jest korzyścią dla zamawiającego działającego w sferze publicznej. Po drugie, prowadzi do dużo szybszego rozwiązania problemu, co oznacza, że eliminujemy wszystkie negatywne skutki dla realizacji inwestycji, czyli zmniejszamy opóźnienia a jednocześnie polepszamy kondycję finansową wykonawców – oczywiście zgodnie z obowiązującymi przepisami. Pozwala to sprawnie zrealizować bardzo duże zadania, które mamy do wykonania, a tym samym lepiej wykorzystać środki z dotacji unijnych.

W związku z tym szybka ugoda ma zdecydowanie więcej korzyści niż długoletnie postępowanie sądowe.

Co by Pan dzisiaj poradził firmom wykonawczym – czy powinny czekać licząc na to, że może jednak kiedyś uda się doprowadzić do wdrożenia ścieżki ugodowej, czy wchodzić na drogę sądową?

Większość wiodących firm budowlanych działających w Polsce straciła już wiarę w możliwość zawarcia ugód w tych sprawach. Krytycznie oceniam decyzję strony publicznej o odrzuceniu zaproponowanej przez branżę wykonawczą ścieżki ugodowej, bowiem w najbliższych latach negatywne skutki tej decyzji będą ponosić zarówno wykonawcy jak i zamawiający publiczni. Dojdzie prawdopodobnie do odstępowania od kolejnych kontraktów, opóźnień w realizacji inwestycji oraz upadłości firm wykonawczych i podwykonawczych.

Utrata realnych szans na ugody spowodowała to, iż ostatnim czasie istotnie wzrasta liczba pozwów wnoszonych przez wykonawców przeciwko zamawiającym publicznym. Można wręcz już mówić o narastającej fali pozwów waloryzacyjnych dotyczących kontraktów zawartych po 2015 r. Z publicznie dostępnych informacji wynika, iż takie pozwy zostały już wniesione między innymi przez firmy Budimex, Energopol-Szczecin, Mosty – Łódź.

Mam okazję reprezentować zarówno wiodące firmy budowlane, które już wniosły takie pozwy jak i jeszcze przygotowujące roszczenia. Na podstawie własnych doświadczeń sądzę, iż liczba i skala tego rodzaju pozwów będzie dynamicznie rosła. Jest zarazem zrozumiałe, że zarządu spółek budowlanych podejmują decyzje o składania pozwów skoro żaden mechanizm ugodowy nie funkcjonuje a straty generowany na realizowanych kontraktach są bardzo wysokie.

Jeżeli chodzi o strategię działania, to zawsze trzeba patrzeć w sposób indywidualny, ale rekomendowałbym przygotowanie takiego roszczenia już w trakcie realizacji inwestycji, a punktem końcowym, który należy mieć na uwadze jeśli chodzi o rozpoczęcie postępowania sądowego, powinien być koniec realizacji danego kontraktu.

Cały czas jednak podkreślam, że właściwe i korzystniejsze dla obu stron a także finansów publicznych byłoby uruchomienie ścieżki ugodowej.

Zwłaszcza, że niektóre firmy mogą nie dotrwać do końca kontraktu…

Niestety tak może się zdarzyć i właśnie rozwiązania polubowne mogłyby temu zapobiec. Jeżeli bierzemy pod uwagę skutki ewentualnych upadłości firm w sferze zwalnianych pracowników, przerwania umów z dostawcami i podwykonawcami to one są bardzo daleko idące dla całego sektora, a nawet dla całej gospodarki. Stąd wydaje się, że szersze spojrzenie strony publicznej na negatywne zjawiska jakie mogą być skutkiem wzrostu cen powinno skłaniać do rozważenia rozwiązań polubownych. Jeszcze raz podkreślam – nie prowadzą one do generalnej waloryzacji a jedynie do szybszego i zgodnego z prawem rozwiązania tego problemu.

Skoro mówimy o zmianach wynagrodzenia, to niedawno udało się Panu wykazać, że można zmienić wynagrodzenie w kontrakcie ryczałtowym realizowanym w formule projektuj i buduj – w sytuacji, w której dotychczas uważało się, że to nie jest możliwe. Pod koniec maja zapadł wyrok w tej sprawie. Co on oznacza dla branży?

To ciekawa sprawa o precedensowym wymiarze. Z prawomocnego wyroku uzyskanego przez nas w Sądzie Apelacyjnym w Łodzi wynika, że jeżeli w kontrakcie ryczałtowym w formule projektuj i buduj, dochodzi do koniecznej zmiany technologii wykonania danego obiektu, a zmiana powoduje wzrost kosztów, to mimo że mamy do czynienia z formułą projektuj i buduj i wynagrodzeniem ryczałtowym, wykonawca jest uprawniony do dodatkowej płatności z tytułu poniesionych kosztów. Co istotne powinny być one wyliczane według aktualnych cen z okresu wykonywania prac.

Co ciekawe, zmiana technologii niekoniecznie musi powodować powstanie innego obiektu – docelowo może on mieć zbliżone parametry techniczne, ale technologia wymaga wybudowania w znacznie krótszym czasie, czy też użycia odpowiedniego sprzętu i przez to jest droższa.

Dotychczas sądy uznawały, że formuła projektuj i buduj oznacza ponoszenie tego typu ryzyk przez wykonawcę, ten wyrok pokazuje, że jest inaczej.

Czy to może być sygnał dla zamawiających, że nie warto się usztywniać i zbyt literalnie stosować zapisy kontraktu, a w granicach prawa jest możliwa pewna elastyczność?

Rzeczywiście tak z tego wyroku wynika, podobnie jak z niektórych innych prawomocnych orzeczeń. Myślę, że zamawiający analizując tego rodzaju orzeczenia powinni zauważyć, że warto pewne roszczenia i spory rozstrzygać na etapie realizacji inwestycji oraz stosować bardziej elastyczną wykładnię kontraktów.

Dodam, że w sprawie, której dotyczy wyrok, wykonawca podejmował próby zawarcia ugody przed rozpoczęciem procesu, był gotowy, mimo poniesienia kosztów, obniżyć nieco swoje roszczenie, ale na to nie było zgody ze strony zamawiającego.

W wyniku wyroku zamawiający został zobowiązany nie tylko do zapłaty pełnej kwoty kosztów, ale dodatkowo 8 mln odsetek. Rodzi się pytanie: czy dojście do porozumienia przed tym procesem nie byłoby rozwiązaniem korzystniejszym z punktu widzenia dyscypliny finansów publicznych?

To przykład, który pokazuje, że działanie w granicach prawa, ale jednak przy pewnej woli współpracy i chęci rozwiązywania problemów daje skarbowi państwa oszczędności w zakresie gospodarowania środkami publicznymi.

Pierwszą część rozmowy opublikowaliśmy TUTAJ