Prof. Drapała: Zamiast ugód fala pozwów o waloryzację aktualnych kontraktów budowlanych cz. 1

Elżbieta Pałys, RynekInfrastruktury.pl: W ostatnim czasie często słyszy się, że dziś drogi budują nie inżynierowie, lecz prawnicy. Czy zgodziłby się Pan z takim stwierdzeniem?

Prof. Przemysław Drapała, wspólnik w kancelarii JDP, ekspert w zakresie prowadzenia sporów sądowych dotyczących inwestycji budowlanych, przewodniczący Grupy Eksperckiej ds. Prawnych Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa: Uważam, że wiodącą rolę mają i będą mieli inżynierowie, natomiast rzeczywiście rola prawników nieco wzrasta. Wiąże się to z rosnącą formalizacją kontraktów budowlanych, a także z koniecznością czuwania nad szczegółami, które mogą mieć wpływ na wynik finansowy kontraktu. Chodzi zwłaszcza o sytuacje, w których pojawiają się dodatkowe koszty, albo następuje przedłużenie czasu realizacji.

Niebagatelne znaczenie ma też rosnąca liczba sporów sądowych dotyczących inwestycji budowlanych a doświadczenie praktyczne pokazuje, iż zaangażowanie prawników w kluczowe kwestie na etapie realizacji zwiększa prawdopodobieństwo uzyskania lepszego wyniku w ewentualnym przyszłym sporze sądowym.

Wspomniał Pan o dodatkowych kosztach. Te ostatnio są dużym problemem firm budowlanych, które zmagając się z konsekwencjami rosnących cen popadają w tarapaty. Z podobną sytuacją mieliśmy do czynienia w okresie boomu inwestycyjnego przed Euro 2012. Czy te dwa kryzysy w branży są ze sobą porównywalne?

Niestety, tak nie jest. Wzrost kosztów, który obserwujemy od 2015 roku ma daleko bardziej dotkliwe skutki dla wykonawców. Przed Euro 2012 rosły ceny tylko wąskiej grupy produktów, głównie ropopochodnych – asfaltów i paliw płynnych. Obecnie wzrastają ceny dużo szerszej palety materiałów.

Dodatkowo, obecnie mamy do czynienia ze zjawiskiem, którego przed 2012 rokiem nie było w ogóle. Chodzi o istotny wzrost kosztów pracy, kosztów używania sprzętu i tym samym kosztów zatrudnienia podwykonawców. Zatem podstawa wzrostu i czynniki kosztotwórcze są o wiele szersze i właśnie to powoduje tak istotnie wyższe straty niż miało to miejsce w okresie przed Euro 2012.

A czy nauczyliśmy się w międzyczasie reagować na takie nieprzewidywalne zjawiska? Mamy odpowiednie mechanizmy, by przeciwdziałać ich skutkom?

Odpowiedź nie jest jednoznaczna. Jeśli chodzi o rozwiązania na przyszłość, to udało się je wprowadzić na początku lutego tego roku. W efekcie, w kontraktach, które są obecnie przedmiotem postępowań o udzielenie zamówienia znajdują się już nowe klauzule waloryzacyjne będące wynikiem uzgodnień pomiędzy stroną publiczną a wykonawcami. I one ograniczą problem wzrostu cen, gdyby on wystąpił w przyszłości.

Natomiast jeżeli chodzi o wzrost kosztów tak zwanych kontraktów historycznych, czyli zawartych od 2015 roku i realizowanych do teraz, to niestety nie został wypracowany żaden mechanizm polubownego rozwiązywania sporów i to pomimo intensywnych działań, które w tym zakresie prowadziły organizacje branżowe. Ten problem wciąż pozostaje nierozwiązany i jest bardzo dotkliwy dla wykonawców, co widać w wynikach finansowych wielu firm budowlanych.

Gdybym miał te dwa problemy porównywać, to niewątpliwie dużo większym ciężarem dla branży budowlanej są te nierozwiązane problemy waloryzacji kontraktów zawartych w poprzednich latach.

Strona publiczna ucieka od rozwiązań polubownych, woli rozwiązania sądowe, gdzie jest jasno wskazane jak należy postąpić. Czy Pan, jako prawnik, uważa, że proces sądowy to dobry sposób rozwiązywania sporów?

Uważam, że z uwagi na tak dużą skalę problemu, o którym mówimy i fakt, że nie wynika on z przewinienia żadnej strony, lecz jest skutkiem obiektywnego i nieprzewidywalnego zjawiska, ścieżka sądowa powinna być stosowana tylko w najbardziej skomplikowanych przypadkach.

Tutaj potrzebne jest kompleksowe rozwiązanie polubowne i takie zresztą zostało zaproponowane przez organizacje branżowe – Polski Związek Pracodawców Budownictwa, Ogólnopolską Izbę Gospodarczą Drogownictwa i Izbę Gospodarczą Transportu Lądowego. Chodzi o tzw. szybką ścieżkę ugodową.

Na czym ona polega?

Ta procedura zakłada, że firmy wykonawcze przedstawiają wzrost kosztów wraz z odpowiednimi dowodami w sposób zbliżony do tego, jak ma to miejsce w przypadku ścieżki sądowej, a strona publiczna dokonuje bardzo dokładnej weryfikacji tych kosztów. Zasadność roszczenia oceniana byłaby przy udziale Prokuratorii Generalnej. W przypadku gdy roszczenie jest uzasadnione, strony – w uproszczonym trybie – zawierają ugodę przed sądem.

Takie postępowanie mogłoby się zamykać mniej więcej w ciągu sześciu miesięcy licząc od przedstawienia roszczenia do zawarcia ugody. Analizy prawne wskazują, że jest to tryb jak najbardziej zgodny z obowiązującymi przepisami i możliwy do zrealizowania.

Warto podkreślić, że to rozwiązanie nie powodowałoby generalnej waloryzacji wszystkich kontraktów. Chodzi tylko o składanie w ustalonym trybie indywidualnych roszczeń poszczególnych wykonawców i zawarcie ugody z tymi, których roszczenia są w pełni zasadne.

Zaproponowana ścieżka ugodowa, którą na prośbę izb miałem przyjemność prezentować, pozwoliłaby stronie publicznej kontrolować na ile Skarb Państwa będzie obciążony wzrostem cen. Co również warto podkreślić, wykonawcy w tej procedurze byli gotowi podzielić się ekonomicznymi skutkami wzrostów, nie oczekiwali, że będzie im zwracane 100 procent dodatkowo poniesionych kosztów. Zatem jest to procedura bezpieczna dla budżetu, zgodna z prawem i uwzględniająca interesy obu stron, ale nie prowadząca do generalnej waloryzacji.

Jak dotąd w prowadzonych rozmowach strona publiczna nie zaakceptowała tej propozycji i obawiam się że również w przyszłości nie ma realnych szans na jej akceptację.

Jak rozumiem, to rozwiązanie broni się także w kontekście zarzutu, że waloryzacja starych kontraktów mogłaby się spotkać z protestami wykonawców, którzy złożyli tańszą ofertę i przez to nie wygrali przetargu?

Ścieżka ugodowa pozwoliłaby uwzględniać stronie publicznej również to, czy dana oferta była zgodna z prawem w chwili jej złożenia i zawierania umowy, jednak chciałbym tu podkreślić, że tutaj narastają pewne nieporozumienia.

W prawie zamówień publicznych zarówno ówcześnie obowiązującym, jak i obecnie mamy bardzo jasne przepisy, które nakazują eliminować oferty rażąco zaniżone. Wszystkie umowy, które zostały zawarte, musiały przejść przez swego rodzaju test zgodności oferty z obowiązującymi przepisami, również w aspekcie wysokości cen. Oczywiście możemy mówić o pewnych różnicach w wycenach, ale wszystkie oferty, które stały się podstawą zawartych umów, z pewnością były ofertami legalnymi, zgodnymi z prawem.

Dotychczas droga waloryzacji wiązała się z koniecznością wykazania, że firma poniosła rażącą stratę. Niektórzy porównują to do udowadniania własnej nieudolności. Czy to trafne porównanie?

Istnienie podstaw do tak zwanej waloryzacji kontraktów nie ma nic wspólnego z ewentualnym zarzutem nieudolności danego wykonawcy. Wzrost cen i kosztów miał charakter obiektywny i nieprzewidywalny, dotyczył właściwie całego rynku, bo wszyscy korzystają z tych samych materiałów, zbliżonych technologii i robocizny. W związku z tym fakt, że dana firma wykonawcza w wyniku takiego nieprzewidzianego wzrostu cen poniosła straty, nie świadczy o jej jakiejkolwiek nieudolności, tylko o tym, że ten wzrost był niemożliwy do przewidzenia na etapie ofertowania.

Różnicować można jedynie w sytuacji, gdy oprócz straty wynikającej ze wzrostu cen pojawiają się dodatkowe, jeszcze wyższe straty, które wynikały już z samego przebiegu realizacji inwestycji. Ale tego typu straty dla sporu sądowego dotyczącego waloryzacji nie mogą mieć znaczenia.

Pierwsza część wywiadu została opublikowana TUTAJ